Cons. St., Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20 enuncia, tra gli altri, alcuni importanti principi in merito alla responsabilità precontrattuale della P.A..

Si afferma, anzitutto, che è contraddittoria la sentenza che, da un lato, qualifica la responsabilità come precontrattuale, e, dall’altro lato, non ne trae la conseguenza di limitare la misura del risarcimento all’interesse negativo (comprensivo delle spese sostenute e della perdita di favorevoli occasioni), con esclusione dei vantaggi che si sarebbero conseguiti in caso di stipulazione ed esecuzione del contratto; essa, dunque, non può riconoscere anche il ristoro dell’interesse positivo (mancato utile).

Si afferma, poi, che dopo un giudicato da cui deriva l’obbligo per l’Amministrazione di aggiudicare e stipulare con la parte vittoriosa in giudizio, la responsabilità per mancata stipulazione non può essere qualificata come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato. Infatti, un conto è la conduzione di una trattativa contrattuale, da cui non deriva mai un obbligo di stipulare il contratto, ma solo l’obbligo di buona fede (con conseguente responsabilità precontrattuale se si viola il dovere di buona fede), un conto è essere obbligati, in virtù di un giudicato, a procedere ad aggiudicazione e stipulazione. L’inadempimento dell’obbligo comporta la nascita della responsabilità contrattuale, anche se la fonte non è il contratto, ma, come nella specie, il giudicato. Dalla qualificazione della responsabilità come contrattuale deriva la risarcibilità dell’interesse positivo, oltre che di quello negativo.

Importante sentenza delle sez. un. (Cass., SS.UU., 28 ottobre 2009, n. 22755) concernente la dichiarazione resa dal coniuge non acquirente circa la natura personale del bene acquistato dall’altro coniuge (art. 179, comma 2, c.c.).
I giudici, intanto, hanno escluso che possa trattarsi di un atto negoziale: secondo l’opinione prevalente, infatti, il diritto alla comunione legale ex art. 177, lett. a), c.c. è indisponibile da parte di ciascun coniuge, pertanto non può ammettersi che il coniuge non acquirente possa intervenire con efficacia sostanziale(-negoziale) esclusiva del bene dalla comunione legale (ergo: NO rifiuto al co-acquisto).
Se, allora, la dichiarazione del coniuge non acquirente resa ai sensi dell’art. 179, comma 2, c.c. non ha natura negoziale, essa può avere:
1) natura ricognitiva di tipo confessoria solo se tale dichiarazione ha ad oggetto una situazione di fatto, come ad esempio la natura personale del bene scambiato (o del denaro pagato) per l’acquisto effettuato (ex art. 179, comma 1, lett. f);
2) invece, se la dichiarazione non realizza una attestazione di fatti, ma esprime una “dichiarazione di intenti“, a tale dichiarazione non può riconoscersi natura ricognitiva-confessoria (con tutte le conseguenze di disciplina), come nel caso in cui il coniuge non acquirente condivida l’intento dell’altro coniuge di destinare alla propria attività personale il bene che viene acquistato (ex art. 179, comma 1, lett. d). In tale ipotesi, la dichiarazione del coniuge varrà come atto adesivo ad un atto di destinazione compiuto dal coniuge acquirente, da cui discende la natura personale dell’acquisto solo se sarà effettiva la destinazione manifestata.
Pertanto, non rileva la veridicità o falsità della dichiarazione di intenti del coniuge non acquirente, quanto piuttosto se a tale intento sia seguita effettivamente la destinazione espressa: se SÌ, il bene è personale; se NO, il bene appartiene alla comunione legale.
Quindi, la dichiarazione adesiva del coniuge non acquirente è condizione necessaria ma non sufficiente per escludere il bene dalla comunione legale: è altresì necessario, infatti, che sussistano per davvero i presupposti materiali per cui i beni suscettibili di esclusione (cfr. art. 179, comma 1, lett.re c, d ed f) possano dirsi veramente personali. Ovverosia: nel caso sub lett. c, che sussista l’uso strettamente personale del bene acquistato; sub lett. d, che risulti effettiva (i.e. non fittizia, né tradita) la destinazione del bene all’attività professionale del coniuge acquirente; sub lett. f, che sia veritiera la provenienza personale del denaro o del bene dato come corrispettivo dell’acquisto.
In conclusione, se la dichiarazione adesiva del coniuge non acquirente non ha natura negoziale e non è, pertanto, idonea ad escludere di per sé il bene acquistato dalla comunione legale, tale coniuge – ha affermato la Corte – può sempre proporre azione di accertamento della natura comune del bene (ovviamente nei limiti probatori che dipendono dalla natura ricognitiva-confessoria ovvero dalla natura dichiarativa d’intenti della dichiarazione); e se tale azione è esperita all’interno dell’azione di annullamento ex art. 184 c.c. per essere stato venduto il bene in oggetto ad un terzo senza il consenso dell’altro coniuge, trova applicazione l’art. 1445 c.c., secondo il quale sono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede purché il loro acquisto (se immobiliare) sia stato trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda giudiziale di annullamento.

L’ormai nota sentenza della Cassazione, 5 maggio 2009 n. 10356, sulla proclamata nullità della donazione di bene altrui ai sensi dell’art. 771, comma 1, c.c., mi ha spinto a riflettere su quanto da me affermato nel commento a Cass., 8 ottobre 2008, n. 24813, in Nuova giur. civ. comm., 4, 2009, 416 ss., sull’atto costitutivo di fondazione (cfr. art. 16 c.c.); sulla sua natura di negozio unilaterale di liberalità e, più precisamente, sulla possibilità che la volontà istitutiva dell’ente e la sua dotazione patrimoniale (quali momenti essenziali dell’unitario negozio di fondazione) provengano da soggetti diversi (così Loffredo, Le persone giuridiche e le organizzazioni senza personalità giuridica, Milano, 2001, 39).
In quell’occasione scrivevo che «l’attribuzione patrimoniale effettuata da un soggetto diverso da colui che manifesta la volontà di erigere l’ente, sembra atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio, essendo ben possibile attribuire, pur con efficacia reale differita, cespiti di titolarità aliena (cfr. art. 1478 cod. civ.)».
Tale affermazione si basava sul principio di diritto espresso dalla sentenza n. 1596/2001 della Cassazione, e che sembrava destinato a consolidarsi in giurisprudenza (cfr. al riguardo App. Napoli, 6 giugno 2008), per il quale la donazione di cosa altrui costituirebbe una fattispecie diversa dalla donazione di cosa futura e che, pertanto, questa può dirsi soltanto inefficace, in applicazione della disciplina di cui all’art. 1478 c.c.
Ma alla luce, adesso, del revirement operato dalla citata sentenza n. 10356/2009, da me condiviso già su questo portale (e meglio analizzato in Fam., pers. e succ., 1, 2010, 42 ss.), la realizzazione della fattispecie costitutiva/attributiva della fondazione come sopra congeniata sarebbe preclusa dal divieto contenuto nell’art. 771 c.c.
La validità dell’intera operazione, allora, potrebbe discendere soltanto dalla configurazione di un “accordo” tra colui che manifesta soltanto la mera volontà erettiva dell’ente e colui che dota l’ente stesso delle risorse economiche necessarie (si crede, all’uopo, di condividere la tesi sostenuta da Ferrara Sr., Le persone giuridiche, nel Trattato Vassalli, II, Torino, 1956, 234, secondo cui la partecipazione di più soggetti al compimento del negozio di fondazione non modifica la sua natura di atto unilaterale, ancorché plurisoggettivo, come a determinare «un fascio di volontà convergenti in un’unica direzione»).
Tutto ciò, ad ogni modo, continuerebbe ad atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio all’ente costituendo, così confermando quanto già sostenuto in ordine alla natura unitaria del negozio istitutivo di fondazione.
In modo più estremo, poi, si potrebbe arrivare ad ammettere l’applicabilità dell’art. 1478 c.c. in vece dell’art. 771 c.c., nonostante la natura liberale dell’atto costitutivo di fondazione. Il “vero” oggetto del negozio di fondazione, infatti, nonché la sua funzione primaria, concernono l’erezione di un nuovo soggetto di diritto, per cui la ratio “patrimoniale” sottesa al divieto dell’art. 771 c.c. cederebbe di fronte al carattere primariamente “personale” del negozio unitario di fondazione, cosicché – anche in applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici – dovrebbe potersi applicare l’art. 1348 c.c. e, in via analogica, l’art. 1478 c.c. ovvero, sempre per analogia, l’art. 651 c.c. se la fondazione viene costituita ex testamentu ai sensi dell’art. 14, comma 2, c.c.
La tesi, forse suggestiva, non è però molto convincente, soprattutto perché sulla base dello stesso ragionamento potrebbe escludersi l’applicabilità di tutta la disciplina prevista per gli atti di liberalità, compresa la revocatoria ex art. 2901, comma 1, n. 1, c.c. e la riducibilità a tutela dei legittimari ex artt. 555 e 809 c.c.

Ed, infine, a proposito della disciplina applicabile alla fondazione costituita per testamento, ho anche scritto che «la funzione dell’accettazione beneficiata è quella di evitare la confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede, mantenendoli così giuridicamente separati (art. 490, comma 1°, cod. civ.)». È ovvio che questo, detto meglio, è l’«effetto» che – tra gli altri – produce l’accettazione con beneficio di inventario (dice bene, così, Morelato, da ultimo nel suo Alle fondazioni costituite per testamento, dunque, non si applicano le disposizioni normative riguardanti l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, in Contr. e impr., 4-5, 2009, 830 ss.); laddove la «funzione» in senso tecnico, lo scopo dell’obbligo per le persone giuridiche non societarie di accettare con beneficio d’inventario (art. 473 c.c.), ritengo sia quello di tutelare il patrimonio degli enti non lucrativi dall’accettazione di damnosae hereditates.
Per tal motivo, la conclusione a cui sono pervenuto rimane immutata, poiché la fondazione costituenda ex testamentu non ha (ancora) alcun patrimonio da tutelare, nonché – come già scritto – «la verifica della sussistenza di un patrimonio «adeguato», anche a garanzia dei terzi creditori (Cons. Stato, II sez., 4.5.1994, n. 759, in Cons. Stato, 1994, 1849), è già affidata…al procedimento amministrativo di riconoscimento (ex art. 1, comma 3°, d.p.r. n. 361/2000)».