Con la sentenza a SS.UU., 22 aprile 2010, n. 9523, il S.C. torna ad occuparsi del diritto di riscatto previsto dalla normativa locatizia – art. 39 legge 27 luglio 1978, n. 392 – ed in particolare sulla sorte dell’esercizio di tale diritto in sede giudiziale qualora il riscatto sia stato compiuto contro il coniuge che abbia acquistato il bene separatamente in regime di comunione legale con l’altro coniuge, ex art. 177, lett. a), c.c.
In proposito, viene ribadito che il diritto di riscatto in parola può essere esercitato sia con atto giuridico sostanziale, sia direttamente per via giudiziale; che lo stesso diritto deve essere esercitato nei confronti di tutti gli acquirenti comproprietari del bene, compreso dunque il coniuge di chi lo abbia acquistato in regime di comunione legale ai sensi dell’art. 177, lett. a), c.c.; e che, di conseguenza, entrambi i coniugi – sia chi risulta essere stato la sola parte acquirente, sia l’altro coniuge acquirente ex lege – sono litisconsorti necessari nella relativa controversia, a pena di nullità della domanda giudiziaria.
Le sez. un., però, arrivano a comporre un rilevato contrasto giurisprudenziale in ordine alla possibilità per l’attore/riscattante di integrare con efficacia sanante il contraddittorio nei confronti dell’altro coniuge, pretermesso, quando il termine di decadenza previsto per l’esercizio del riscatto (sei mesi dalla trascrizione dell’atto con cui si è violato il diritto di prelazione, ex art. 39, comma 1, legge n. 392/1978), risulti già scaduto, semprechè – è chiaro – la scadenza di tale termine sia avvenuta dopo la proposizione della domanda giudiziaria, con cui è stato esercitato, seppur irregolarmente, il diritto di riscatto per via giudiziale.
E’ stato quindi accolto l’orientamento di carattere processualistico (cfr. Cass. n. 19963/2005) secondo cui il tempestivo esercizio del diritto di riscatto contro uno soltanto dei litisconsorti necessari vale ad impedire la decadenza – almeno laddove l’esercizio del diritto de quo sia avvenuto, appunto, per via giudiziale – anche nei confronti degli altri litisconsorti necessari rimasti pretermessi (per il contrario orientamento, di carattere sostanziale, vedi Cass. n. 7271/2008).
Un principio, peraltro, che le sez. un. non hanno perso occasione di sancire in termini più generali: “in ipotesi di litisconsorzio necessario, l’integrazione del contraddittorio prevista dall’art. 102 c.p.c., comma 2, ha effetti di ordine sia processuale che sostanziale, nel senso che essa interviene a sanare l’atto introduttivo viziato da nullità per la mancata chiamata in giudizio di tutte le parti necessarie ed è altresì idonea ad interrompere la prescrizione e ad impedire la decadenza anche nei confronti delle parti necessarie originariamente pretermesse“.

La Cass., SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4059 è intervenuta a comporre un contrasto sorto di recente in ordine al campo di applicabilità dell’art. 282 c.p.c.
In particolare, accogliendo la tesi dominante sul punto (cfr., per tutte, Cass. n. 10600/2005), le sez. un. hanno affermato che la pronuncia costituiva di cui all’art. 2932 c.c. produce i propri effetti SOLTANTO al passaggio in giudicato della relativa sentenza, in quanto la “provvisoria esecutività” delle sentenze (art. 282 c.p.c.) è propria soltanto delle pronunce di condanna, mentre rimane estranea alle pronunce di accertamento e, per l’appunto, a quelle costitutive (così, invece, Cass., 3 settembre 2007, n. 18512).
Sicché, laddove si tratti di sentenza costitutiva che tiene luogo del preliminare di vendita rimasto inadempiuto, proprietario dell’immobile promesso in vendita deve considerarsi il promittente venditore fino a quando la sentenza non sia passata formalmente in giudicato.
Nel caso di specie, allora, prima del formale passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di cui all’art. 2932 c.c., il conduttore dell’immobile promesso in vendita è tenuto a pagare i canoni di locazione ancora al promittente venditore, e non di già al promissario acquirente: pena lo sfratto per morosità e, magari, anche la perdita del lavoro qualora la locazione sia ad uso imprenditoriale.

Era stato annunciato dalle più recenti sentenze di legittimità (Cass. n. 18618/2006; Cass. n. 19347/2007; Cass. n. 25192/2008; Cass. n. 29242/2008), nonché auspicato, verosimilmente, dall’ordinanza di remissione (Cass., ord. n. 19804/2009): il revirement espresso dal massimo consesso della Corte (Cass. civ., SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4062), secondo cui anche per le società di persone il momento estintivo coincide con la cancellazione della società dal registro delle imprese.
Questa – emerge dalla sentenza – è un’interpretazione costituzionalmente necessitata in quanto deve essere garantita parità di trattamento ai terzi creditori di ogni tipo di società: cosicché, ciò che vale per le società di capitali (ex art. 2495, comma 2, c.c.) deve valere anche per le società di persone.
La cancellazione dal registro delle imprese determina quindi l’estinzione di qualsiasi soggetto societario iscritto nel registro delle imprese, quantunque non risultino già esauriti tutti i rapporti in capo all’ente.
Secondo la Corte, peraltro, tale regola opera anche per le cancellazioni già eseguite alla data dell’entrata in vigore della riforma del 2003 (1° gennaio 2004), sebbene il connesso effetto estintivo deve intendersi prodotto soltanto a partire dalla stessa data. In altri termini, la modifica all’art. 2495, comma 2, c.c. non è stata determinata da una norma di interpretazione autentica, e quindi avente efficacia retroattiva, ma costituisce ius superveniens applicabile ai procedimenti di estinzione delle società i quali, instaurati con la cancellazione di queste dal registro delle imprese, erano da considerarsi ancora in corso laddove i rapporti facenti capo alle società cancellate (specie quelli di carattere processuale) non erano appunto già tutti conclusi.

Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2009, n. 10743, con particolare riferimento al caso di condotta omissiva colposa del medico, puntualizza la distinzione tra il criterio di accertamento della causalità applicabile in sede civile e quello applicabile in sede penale. La Corte riforma la sentenza impugnata proprio per l’aver adottato un criterio para-penalistico, che esige una condizione di certezza “oltre ogni ragionevole dubbio”, in applicazione del principio di causalità proprio di quella materia.

Secondo la giurisprudenza della Cassazione, nel reato colposo omissivo improprio il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicché esso è configurabile solo ove si accerti che, ipotizzandosi come avvenuta l’azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l’interferenza di decorsi causali alternativi, l’evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. (Cass. SS.UU., 10 luglio 2002, n. 30328).
Nel sistema civilistico, invece, il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla “certezza”) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non” (Cass. SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 576).

Anche con riferimento alla individuazione del nesso di causalità fra la condotta omissiva del medico e l’evento dannoso, la giurisprudenza della Corte ha superato la concezione tradizionale, passando dal criterio della certezza degli effetti della condotta omessa a quello della probabilità di essi e dell’idoneità della condotta stessa ad evitarli, ove posta in essere. Va rilevato che, ove le nozioni di patologia medica e di medicina legale non forniscano un grado di certezza assoluta, il ricorso al criterio della probabilità costituisce una necessità logica in quanto si tratta di accettare o rifiutare l’assunto secondo il quale il danno si è verificato a causa del fatto che non è stato tenuto il comportamento atteso. Peraltro, solo dopo aver riscontrato l’esistenza di un nesso eziologico deve essere affrontato il tema della esistenza della colpa.
È configurabile il nesso causale fra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi.

Importante sentenza delle sez. un. (Cass., SS.UU., 28 ottobre 2009, n. 22755) concernente la dichiarazione resa dal coniuge non acquirente circa la natura personale del bene acquistato dall’altro coniuge (art. 179, comma 2, c.c.).
I giudici, intanto, hanno escluso che possa trattarsi di un atto negoziale: secondo l’opinione prevalente, infatti, il diritto alla comunione legale ex art. 177, lett. a), c.c. è indisponibile da parte di ciascun coniuge, pertanto non può ammettersi che il coniuge non acquirente possa intervenire con efficacia sostanziale(-negoziale) esclusiva del bene dalla comunione legale (ergo: NO rifiuto al co-acquisto).
Se, allora, la dichiarazione del coniuge non acquirente resa ai sensi dell’art. 179, comma 2, c.c. non ha natura negoziale, essa può avere:
1) natura ricognitiva di tipo confessoria solo se tale dichiarazione ha ad oggetto una situazione di fatto, come ad esempio la natura personale del bene scambiato (o del denaro pagato) per l’acquisto effettuato (ex art. 179, comma 1, lett. f);
2) invece, se la dichiarazione non realizza una attestazione di fatti, ma esprime una “dichiarazione di intenti“, a tale dichiarazione non può riconoscersi natura ricognitiva-confessoria (con tutte le conseguenze di disciplina), come nel caso in cui il coniuge non acquirente condivida l’intento dell’altro coniuge di destinare alla propria attività personale il bene che viene acquistato (ex art. 179, comma 1, lett. d). In tale ipotesi, la dichiarazione del coniuge varrà come atto adesivo ad un atto di destinazione compiuto dal coniuge acquirente, da cui discende la natura personale dell’acquisto solo se sarà effettiva la destinazione manifestata.
Pertanto, non rileva la veridicità o falsità della dichiarazione di intenti del coniuge non acquirente, quanto piuttosto se a tale intento sia seguita effettivamente la destinazione espressa: se SÌ, il bene è personale; se NO, il bene appartiene alla comunione legale.
Quindi, la dichiarazione adesiva del coniuge non acquirente è condizione necessaria ma non sufficiente per escludere il bene dalla comunione legale: è altresì necessario, infatti, che sussistano per davvero i presupposti materiali per cui i beni suscettibili di esclusione (cfr. art. 179, comma 1, lett.re c, d ed f) possano dirsi veramente personali. Ovverosia: nel caso sub lett. c, che sussista l’uso strettamente personale del bene acquistato; sub lett. d, che risulti effettiva (i.e. non fittizia, né tradita) la destinazione del bene all’attività professionale del coniuge acquirente; sub lett. f, che sia veritiera la provenienza personale del denaro o del bene dato come corrispettivo dell’acquisto.
In conclusione, se la dichiarazione adesiva del coniuge non acquirente non ha natura negoziale e non è, pertanto, idonea ad escludere di per sé il bene acquistato dalla comunione legale, tale coniuge – ha affermato la Corte – può sempre proporre azione di accertamento della natura comune del bene (ovviamente nei limiti probatori che dipendono dalla natura ricognitiva-confessoria ovvero dalla natura dichiarativa d’intenti della dichiarazione); e se tale azione è esperita all’interno dell’azione di annullamento ex art. 184 c.c. per essere stato venduto il bene in oggetto ad un terzo senza il consenso dell’altro coniuge, trova applicazione l’art. 1445 c.c., secondo il quale sono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede purché il loro acquisto (se immobiliare) sia stato trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda giudiziale di annullamento.

L’ormai nota sentenza della Cassazione, 5 maggio 2009 n. 10356, sulla proclamata nullità della donazione di bene altrui ai sensi dell’art. 771, comma 1, c.c., mi ha spinto a riflettere su quanto da me affermato nel commento a Cass., 8 ottobre 2008, n. 24813, in Nuova giur. civ. comm., 4, 2009, 416 ss., sull’atto costitutivo di fondazione (cfr. art. 16 c.c.); sulla sua natura di negozio unilaterale di liberalità e, più precisamente, sulla possibilità che la volontà istitutiva dell’ente e la sua dotazione patrimoniale (quali momenti essenziali dell’unitario negozio di fondazione) provengano da soggetti diversi (così Loffredo, Le persone giuridiche e le organizzazioni senza personalità giuridica, Milano, 2001, 39).
In quell’occasione scrivevo che «l’attribuzione patrimoniale effettuata da un soggetto diverso da colui che manifesta la volontà di erigere l’ente, sembra atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio, essendo ben possibile attribuire, pur con efficacia reale differita, cespiti di titolarità aliena (cfr. art. 1478 cod. civ.)».
Tale affermazione si basava sul principio di diritto espresso dalla sentenza n. 1596/2001 della Cassazione, e che sembrava destinato a consolidarsi in giurisprudenza (cfr. al riguardo App. Napoli, 6 giugno 2008), per il quale la donazione di cosa altrui costituirebbe una fattispecie diversa dalla donazione di cosa futura e che, pertanto, questa può dirsi soltanto inefficace, in applicazione della disciplina di cui all’art. 1478 c.c.
Ma alla luce, adesso, del revirement operato dalla citata sentenza n. 10356/2009, da me condiviso già su questo portale (e meglio analizzato in Fam., pers. e succ., 1, 2010, 42 ss.), la realizzazione della fattispecie costitutiva/attributiva della fondazione come sopra congeniata sarebbe preclusa dal divieto contenuto nell’art. 771 c.c.
La validità dell’intera operazione, allora, potrebbe discendere soltanto dalla configurazione di un “accordo” tra colui che manifesta soltanto la mera volontà erettiva dell’ente e colui che dota l’ente stesso delle risorse economiche necessarie (si crede, all’uopo, di condividere la tesi sostenuta da Ferrara Sr., Le persone giuridiche, nel Trattato Vassalli, II, Torino, 1956, 234, secondo cui la partecipazione di più soggetti al compimento del negozio di fondazione non modifica la sua natura di atto unilaterale, ancorché plurisoggettivo, come a determinare «un fascio di volontà convergenti in un’unica direzione»).
Tutto ciò, ad ogni modo, continuerebbe ad atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio all’ente costituendo, così confermando quanto già sostenuto in ordine alla natura unitaria del negozio istitutivo di fondazione.
In modo più estremo, poi, si potrebbe arrivare ad ammettere l’applicabilità dell’art. 1478 c.c. in vece dell’art. 771 c.c., nonostante la natura liberale dell’atto costitutivo di fondazione. Il “vero” oggetto del negozio di fondazione, infatti, nonché la sua funzione primaria, concernono l’erezione di un nuovo soggetto di diritto, per cui la ratio “patrimoniale” sottesa al divieto dell’art. 771 c.c. cederebbe di fronte al carattere primariamente “personale” del negozio unitario di fondazione, cosicché – anche in applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici – dovrebbe potersi applicare l’art. 1348 c.c. e, in via analogica, l’art. 1478 c.c. ovvero, sempre per analogia, l’art. 651 c.c. se la fondazione viene costituita ex testamentu ai sensi dell’art. 14, comma 2, c.c.
La tesi, forse suggestiva, non è però molto convincente, soprattutto perché sulla base dello stesso ragionamento potrebbe escludersi l’applicabilità di tutta la disciplina prevista per gli atti di liberalità, compresa la revocatoria ex art. 2901, comma 1, n. 1, c.c. e la riducibilità a tutela dei legittimari ex artt. 555 e 809 c.c.

Ed, infine, a proposito della disciplina applicabile alla fondazione costituita per testamento, ho anche scritto che «la funzione dell’accettazione beneficiata è quella di evitare la confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede, mantenendoli così giuridicamente separati (art. 490, comma 1°, cod. civ.)». È ovvio che questo, detto meglio, è l’«effetto» che – tra gli altri – produce l’accettazione con beneficio di inventario (dice bene, così, Morelato, da ultimo nel suo Alle fondazioni costituite per testamento, dunque, non si applicano le disposizioni normative riguardanti l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, in Contr. e impr., 4-5, 2009, 830 ss.); laddove la «funzione» in senso tecnico, lo scopo dell’obbligo per le persone giuridiche non societarie di accettare con beneficio d’inventario (art. 473 c.c.), ritengo sia quello di tutelare il patrimonio degli enti non lucrativi dall’accettazione di damnosae hereditates.
Per tal motivo, la conclusione a cui sono pervenuto rimane immutata, poiché la fondazione costituenda ex testamentu non ha (ancora) alcun patrimonio da tutelare, nonché – come già scritto – «la verifica della sussistenza di un patrimonio «adeguato», anche a garanzia dei terzi creditori (Cons. Stato, II sez., 4.5.1994, n. 759, in Cons. Stato, 1994, 1849), è già affidata…al procedimento amministrativo di riconoscimento (ex art. 1, comma 3°, d.p.r. n. 361/2000)».

Cass. civ, Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382 rivisita la materia del mandato, facendo luce sui rapporti tra quest’ultimo e la mediazione.

Dall’art. 1754 c.c., che individua nel mediatore “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”, la S.C. ricava alcune conseguenze: a) l’attività di mediazione prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore stesso, perchè posta in essere in mancanza di un apposito titolo; b) “la messa in relazione” delle parti ai fini della conclusione di un affare è dunque qualificabile come di tipo non negoziale, ma giuridica in senso stretto; c) detta attività si collega al disposto di cui all’art. 1173 c.c., in tema di fonti delle obbligazioni, e, specificamente, al derivare queste ultime, oltre che da contratto, da fatto illecito, o da “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. Quindi, l’attività del mediatore è dallo stesso legislatore individuata come fonte del rapporto obbligatorio, nel cui ambito sorge il diritto di credito alla provvigione di cui all’art. 1755 c.c..
Al mediatore non mandatario risulta perciò preferibile applicare, trattandosi di una figura professionale, la responsabilità “da contatto sociale”, venendo in rilievo prestazioni prescindenti da un rapporto contrattuale. Tale situazione è riscontrabile nei confronti dell’operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abilitativi, ed a favore di quanti, utenti-consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche (es. c.d. agenzie immobiliari, dalle particolari connotazioni professionali ed imprenditoriali e soggette ad iscrizione ad un apposito ruolo).

Massima: a) la mediazione “tipica” di cui all’art. 1754 c.c. comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialità, ponga in essere un’attività giuridica in senso stretto di messa in relazione tra due o più parti, idonea a favorire la conclusione di un affare; b) la stessa è incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il c.d. mediatore ed una delle parti che ha interesse alla conclusione dell’affare stesso, nel qual caso il c.d. mediatore – mandatario non ha più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, ma solo dal mandante; c) nella mediazione tipica la responsabilità del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di informazione, si configura come responsabilità da “contatto sociale”; d) nel caso in cui il mediatore agisca invece come mandatario, assume su di sé i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente recando danni a terzi, è tenuto a favore di questi ultimi al risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c. (senza esclusione in proposito di un’eventuale corresponsabilità del mandante).

Con la decisione di seguito riportata (Cass. civ., sez. I, 6 luglio 2009, n. 15835), i giudici di legittimità affrontano il caso dell’ordine di espulsione dal territorio dello Stato del Prefetto nei confronti di una straniera che conviva more uxorio con un cittadino italiano. A fronte dell’opposizione della destinataria, il Giudice di pace di Trapani aveva sospeso con decreto l’esecutorietà del provvedimento impugnato sino alla regolarizzazione del rapporto di convivenza. Accogliendo il ricorso del Prefetto, gli ermellini hanno cassato il decreto del Giudice di Pace per due ragioni: “in considerazione del suo carattere abnorme (potendo il procedimento di opposizione essere definito con accoglimento o rigetto della domanda) ed in quanto, secondo un principio che va ribadito (Cass. n. 13810 del 2004), la convivenza more uxorio dello straniero con un cittadino non rientra tra le ipotesi tassative di divieto di espulsione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 le quali non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, in virtù di una esegesi che neppure si pone in contrasto con principi costituzionali (Corte Cost. n. 481 del 2000; n. 313 del 2000; v. anche n. 192 del 2006)”.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIA Paolo – Presidente -
Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere -
Dott. FITTIPALDI Onofrio – Consigliere -
Dott. SALVATO Luigi – rel. Consigliere -
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
ordinanza
sul ricorso proposto da:
Prefetto di Trapani – domiciliato ex lege in ROMA, via dei Portoghesi, 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, dalla quale è rappresentato e difeso;
- ricorrente -
contro
K.M.;
- intimata -
avverso il decreto del Giudice di pace di Trapani depositato il 26.3.2008;
udita la relazione della causa svolta nella Cartiera di Consiglio del 30 marzo 2009 dal Consigliere dott. Luigi Salvato.

RITENUTO IN FATTO
K.M. proponeva opposizione avverso il decreto del Prefetto di Trapani, che ne aveva ordinato l’espulsione dal territorio dello Stato, ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2, lett. b), e art. 5.
Si costituiva il Prefetto di Trapani che chiedeva il ribello dell’opposizione.
Il Giudice adito, con Decreto del 26 marzo 2008 “sospende(va) l’esecutorietà del provvedimento impugnato” sino alla regolarizzazione del rapporto di convivenza tra l’opponente ed un cittadino italiano.
Per la cassazione di detto decreto ha proposto ricorso il Prefetto di Trapani, affidato ad un motivo; non ha svolto attività difensiva l’intimata.
Ritenute sussistenti le condizioni per la decisione in camera di consiglio è stata redatta relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., comunicata al Pubblico Ministero e notificata al ricorrente.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1- La relazione sopra richiamata ha il seguente tenore:
“1- Il ricorrente, con un unico motivo, denuncia violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 (art. 360 c.p.c., n. 3), deducendo che la convivenza della straniera con un cittadino italiano non costituisce causa preclusiva dell’espulsione, ai sensi dell’art. 19 cit., come affermato costantemente questa Corte, in virtù di un’interpretazione ritenuta costituzionalmente incensurabile dal giudice delle leggi.
La difesa erariale formula, quindi, quesito di diritto diretto a conoscere se l’art. 19, comma 2 cit., sia applicabile nel caso di convivenza more uxorio.
Il motivo appare manifestamente fondato.
Il decreto con il quale il Giudice di pace, investito della opposizione avverso il provvedimento di espulsione di una straniera dal territorio dello Stato, ha sospeso gli effetti del provvedimento impugnato fino alla regolarizzazione legale del rapporto di convivenza, ha carattere definitivo e decisorio, potendo acquisire stabilità, fino all’esito soddisfacente di detta regolarizzazione.
Pertanto, è ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., in quanto non impugnabile altrimenti, non essendone possibile la revoca o l’annullamento, nè essendo lo stesso assoggettabile ad actio nullitatis, con riguardo al suo carattere abnorme, non trattandosi di provvedimento strumentale o cautelare (per una fattispecie analoga, Cass. n. 14292 del 2006).
Il decreto va cassato – e disposto il rinvio al Giudice di pace di Trapani, in persona di diverso magistrato – in considerazione del suo carattere abnorme (potendo il procedimento di opposizione essere definito con accoglimento o rigetto della domanda) ed in quanto, secondo un principio che va ribadito (Cass. n. 13810 del 2004), la convivenza more uxorio dello straniero con un cittadino non rientra tra le ipotesi tassative di divieto di espulsione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 le quali non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, in virtù di una esegesi che neppure si pone in contrasto con principi costituzionali (Corte Cost. n. 481 del 2000; n. 313 del 2000; v. anche n. 192 del 2006).
Pertanto, il ricorso, stante la manifesta fondatezza, può essere trattato in camera di consiglio, ricorrendone i presupposti di legge”.
2.- Il Collegio reputa di dovere fare proprie le conclusioni contenute nella relazione, condividendo le argomentazioni che le fondano, in quanto danno applicazioni a principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte, pure indicata nella relazione.
In accoglimento del ricorso, il decreto va cassato e la causa rinviata al Giudice di pace di Trapani, in persona di diverso magistrato, che procederà al riesame della controversia, attenendosi ai principi sopra enunciati, provvedendo anche sulle spese della presente fase.

P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e rinvia al Giudice di pace di Trapani, in persona di diverso magistrato, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 30 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2009

La sentenza 20 giugno 2008, n. 16955 della Cassazione è lapidaria nell’affermare che la mancata indicazione dell’ora di sottoscrizione del testamento pubblico non comporta la nullità dell’atto, in base all’art. 58, n. 4, della legge notarile (L.N.), bensì la sua annullabilità, ai sensi dell’art. 606, comma 2, c.c..

Ancorché non traspaia affatto dal testo della sentenza, la stessa conclusione è avvallata dalla dottrina assolutamente dominante (per tutti, G. SANTARCANGELO, La forma degli atti notarili, Roma, 2006, 359), la quale fonda il proprio ragionamento sull’applicabilità in specie dell’art. 60 L.N.: «Le disposizioni di questo capo si applicano anche ai testamenti ed agli altri atti, in quanto non siano contrarie a quelle contenute nel Codice civile, nel Codice di procedura civile o in qualunque altra legge del Regno, ma le completino».
Infatti, la sorte del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione è regolata in modo incompatibile tra loro sia dal comb. disp. dell’art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. (nullità), sia dal comb. disp. dell’art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. (annullabilità). Pertanto ai sensi dell’art. 60 L.N., la normativa applicabile sarebbe quella del codice civile, donde la mera annullabilità del testamento nel quale non sia stata indicata l’ora di sottoscrizione.

Tuttavia, nonostante la diffusa condivisione di tale ragionamento, mi permetto di esprimere le seguenti considerazioni.

L’art. 60 L.N. prevede che le norme dedicate alla forma degli atti notarili (artt. 47-59 L.N.) si applicano «anche ai testamenti ed agli altri atti»: ciò avverte dell’esistenza, da un lato, di una applicabilità generale delle suddette norme, in particolare per gli atti pubblici e inter vivos, e, dall’altra parte, di una loro applicabilità speciale per le scritture autenticate e per gli atti pubblici di ultima volontà¹.

Se questo è vero, la prevalenza delle norme extranotarili di cui al citato art. 60 L.N. opererebbe solo nel caso di applicabilità speciale, e non anche nel caso di applicabilità generale delle norme notarili.

E altresì vero, però, che di quest’ultima ipotesi fa parte anche l’art. 51, n. 11, L.N., il quale prevede testualmente che l’atto pubblico deve contenere, «per gli atti di ultima volontà, l’indicazione dell’ora in cui la sottoscrizione dell’atto avviene».
Di conseguenza, la regola derogatoria dell’art. 60 L.N. non dovrebbe trovare applicazione con riferimento al caso in esame, in quanto il suddetto articolo si riferisce a quelle norme sulla forma degli atti notarili che non siano già di per sé applicabili «ai testamenti ed agli altri atti».

D’altra parte, secondo la disciplina che altrimenti ne risulterebbe, pare quantomeno buffo che il legislatore abbia previsto l’applicabilità di una norma relativa ai testamenti (comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N.) «anche ai testamenti» (!); a tacer del fatto che, in questo modo, l’art. 58, n. 4, L.N. non sarebbe mai applicabile, nella relativa parte, data la prevalenza dell’art. 606, comma 2, c.c..
Ecco, io non riesco a credere che in un corpus normativo vi siano norme che abroghino – e non già semplicemente deroghino ad – altre norme contenute nel medesimo corpus.

In realtà, v’è da dire che il sistema di cui all’art. 51, n. 11, L.N., art. 58, n. 4, L.N. e l’art. 60 L.N. è stato realizzato nel lontano 1913, quando l’allora vigente codice civile non conteneva una regola incompatibile con quella del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. (cfr. art. 804 c.c. del 1865).

E allora, se i rapporti tra nullità e annullabilità del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione non possono essere risolti dall’art. 60 L.N., è necessario battere un’altra via, e segnatamente quella dei rapporti tra la legge notarile, del 1913, e il successivo codice civile, del 1942, attualmente in vigore.

Si ritiene comunemente che in materia di forma degli atti testamentari, la legge notarile sia norma generale, rispetto al codice civile che invece è norma speciale (così A. CICU, Il testamento, Milano, 1951, 61).

Tuttavia, quella del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. è, a sua volta, norma speciale rispetto alle altre disposizioni sulla forma contenute nella legge notarile; sicché tra tale norma e quella del comb. disp. art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. parrebbe sussistere il medesimo grado di specialità.

Non resta, allora, che risolvere l’impasse attraverso il criterio della successione delle leggi nel tempo (ex art. 15 preleggi): poiché lex posterior derogat priori, si deve concludere che il comb. disp. art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. ha abrogato il comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N., da cui deriva, in conclusione, l’annullabilità, e non la nullità, del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione.

Come si può constatare, la soluzione finale è la medesima rispetto a quella sostenuta dalla tesi dominante; però il ragionamento è assai diverso, perché non si basa sull’applicabilità dell’art. 60 L.N., bensì sull’avvenuta abrogazione implicita del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N..

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¹Ai nostri fini, si consideri acquisita l’identità tra atto testamentario e atto di ultima volontà, così come tra atto di ultima volontà e atto mortis causa.

La Corte di cassazione, con la pronuncia in oggetto, fa proprio l’indirizzo della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui tale disposizione esclude “dalla erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato”.

Dopo la riforma dell’istituto della separazione personale, introdotto dal novellato art. 151 c.c., non sarebbe ammissibile il diniego al coniuge, cui sia stata addebitata la separazione, di una tutela che assicuri la continuità dei mezzi di sostentamento che il defunto coniuge sarebbe tenuto a fornirgli.

Inoltre, sussisterebbe un’indiscriminata disparità di trattamento rispetto al coniuge divorziato, al quale la pensione di reversibilità è corrisposta quando sia titolare dell’assegno di divorzio, oltre che rispetto al regime della reversibilità operante per il coniuge del dipendente statale separato per colpa.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Sentenza 25 febbraio 2009, n. 4555

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico – Presidente -

Dott. DE RENZIS Alessandro – rel. Consigliere -

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere -

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere -

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. S.G.P., elettivamente domiciliato in Roma, Via della Frezza 17 presso l’Avvocatura Centrale dello stesso Istituto, rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli Avv.ti RICCIO ALESSANDRO, Nicola Valente e Giovanna Biondi per procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

T.L., rappresentata e difesa dall’Avv. SPOLDI ROBERTO ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Ugo De Carolis 31, presso lo studio dell’Avv. Maurizio Fausti come da procura in atti rep. 8011 del 26/10/2006 notaio Stefano Andreani;

- costituita con procura -

per la cassazione della sentenza n. 68/05 della Corte di Appello di Perugia del 17.02.2 005/25.05.2 005 nella causa iscritta al n. 103 del R.G. anno 2004;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22.01.2009 dal Cons. Dott. Alessandro De Renzis;

udito l’Avv. Roberto Spoldi per T.L.;

sentito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. RIELLO Luigi, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

Con ricorso, depositato il 10.06.2002, T.L. esponeva:


- di avere contratto matrimonio in data **** con Sc.Ma.;
- che dal matrimonio erano nati i figli D. e V. attualmente maggiorenni;
- che con sentenza n. 145 del 1989 il Tribunale di Terni aveva dichiarato la separazione personale con addebito ad entrambi i coniugi senza diritto ad assegno di mantenimento;

- che lo Sc. aveva versato ad essa ricorrente, stante il suo stato di necessità, una somma mensile di L. 300.000 e poi di L. 500.000;

- che lo Sc. era deceduto nel ****;

- che invano essa ricorrente aveva chiesto all’INPS l’erogazione della pensione di reversibilità.

Nel costituirsi l’INPS contestava le avverse deduzioni e chiedeva il rigetto del ricorso.

All’esito, espletata prova per testi, il Tribunale di Terni con sentenza n. 764 del 2003 accoglieva il ricorso e per l’effetto riconosceva a favore della ricorrente il diritto alla pensione di reversibilità.

Tale decisione, impugnata dall’INPS, è stata confermata dalla Corte di Appello di Perugia con sentenza n. 68 del 2005. La Corte ha osservato che la Corte Costituzionale con sentenza n. 286 del 1987 ha dichiarato l’illegittimità della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui esclude dall’erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato.

Ciò posto, il giudice di appello ha ritenuto che la sentenza del giudice delle leggi, nel dichiarare l’illegittimità dell’anzidetta norma, non abbia previsto alcuna condizione limitativa, sicchè nel caso di specie la pensione di reversibilità spettava alla ricorrente indipendentemente dall’addebito di colpa in sede di separazione.
L’INPS ricorre con un solo motivo.

La T. si è costituita e on procura partecipando con il suo difensore alla udienza di discussione.

Diritto

1. Con l’unico motivo del ricorso l’INPS denuncia:

- violazione e falsa applicazione del R.D.L. n. 636 del 1939, art. 13, convertito nella L. n. 1272 del 1939, come sostituito dalla L. n. 218 del 1952, art. 2, e dalla L. n. 903 del 1965, art. 22;

- violazione della L. n. 153 del 1969, art. 24, come vagliato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 286 del 1987;

- vizio di motivazione.

Il tutto in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

In particolare il ricorrente si richiama a un precedente di questa Corte (sentenza n. 11428 del 2004), sostenendo che nell’ipotesi in cui il coniuge defunto non sia tenuto al pagamento dell’assegno di mantenimento ne di assegno alimentare in considerazione dello stato di bisogno dell’altro coniuge, in mancanza del presupposto della “vivenza a carico”, non sussistendo una precedente funzione di sostentamento da proseguire, deve escludersi il diritto del superstite alla pensione di reversibilità.

2. Il motivo è infondato.

La Corte Costituzionale, come ricordato dalla sentenza impugnata, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui tale disposizione esclude “dalla erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato”.

Il nucleo essenziale della motivazione della decisione del giudice delle leggi è che non è più giustificabile, dopo la riforma dell’istituto della separazione personale, introdotto dal novellato art. 151 c.c., il diniego al coniuge, cui sia stata addebitata la separazione, di una tutela che assicuri la continuità dei mezzi di sostentamento che il defunto coniuge sarebbe tenuto a fornirgli ed inoltre che sussiste disparità di trattamento rispetto al coniuge divorziato al quale la pensione di reversibilità è corrisposta quando sia titolare dell’assegno di divorzio, oltre che rispetto al regime della reversibilità operante per il coniuge del dipendente statale separato per colpa.

La motivazione del giudice delle leggi, se conduce ad equiparare con sicurezza la separazione per colpa a quella con addebito, non autorizza l’interprete a ritenere che sia residuata una differenza di trattamento per il coniuge superstite separato in ragione del titolo della separazione. Se è possibile individuare contenuti precettivi ulteriori, essi riguardano esclusivamente il legislatore, autorizzato senza dubbio a disporre che il coniuge separato per colpa o con addebito abbia diritto alla reversibilità ovvero ad una quota, solo nella sussistenza di specifiche condizioni. D’altro canto l’attuale assetto normativo, come determinato dall’intervento della Corte Costituzionale, non può essere sospettato di contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto la posizione del coniuge separato non è comparabile con quella del divorziato, mentre il diverso trattamento riservato ai dipendenti statali potrebbe indurre e a dubitare della legittimità di questo e non certo del trattamento più favorevole del settore privato (in questo senso Cass. n. 15516 del 2003).

Su tali presupposti questo Collegio ritiene corretta la decisione di appello impugnata, atteso che, venuta meno l’esclusione disposta dalle norme dichiarate incostituzionali, il coniuge separato per colpa o per addebito è equiparato in tutto o per tutto al coniuge superstite (separato o non) ai fini della pensione di reversibilità, a lui spettante a norma del R.D.L. n. 636 del 1939, art. 13, nel testo sostituito dalla L. n. 903 del 1965, art. 22.

Nè questo Collegio ritiene convincente l’orientamento (cfr. Cass. n. 11428 del 2004), fatto proprio dall’INPS, pur esso intervenuto dopo l’intervento del giudice delle leggi, secondo cui nell’ipotesi in cui il coniuge defunto non era tenuto al mantenimento o all’assegno alimentare in considerazione dello stato di bisogno dell’altro coniuge, in mancanza del presupposto della “vivenza a carico” e della funzione di sostentamento da proseguire, dovrebbe escludersi il diritto alla pensione di reversibilità, in quanto a seguito della sentenza costituzionale n. 286/1987, anche per il coniuge separato per colpa o con addebito della se-parazione, ai fini del diritto alla pensione di reversibilità, opera la presunzione legale di “vivenza a carico” del lavoratore assicurato al momento della morte (in questo senso Cass. n. 15516 del 2003 citata).

A conferma della impugnata decisione può da ultimo osservarsi che l’INPS non ha espressamente contestato la sentenza impugnata laddove, nella narrativa dello svolgimento del processo, espone che lo Sc. aveva comunque versato alla moglie T., stante il suo stato di necessità, una somma mensile di L. 300.000 e poi di L. 500.000.


3. In conclusione il ricorso dell’INPS è destituito di fondamento e va rigettato.
Ricorrono giusti motivi, tenuto conto del riferito contrasto giurisprudenziale sulla questione, per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Nulla per le spese.