Cons. St., Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20 enuncia, tra gli altri, alcuni importanti principi in merito alla responsabilità precontrattuale della P.A..

Si afferma, anzitutto, che è contraddittoria la sentenza che, da un lato, qualifica la responsabilità come precontrattuale, e, dall’altro lato, non ne trae la conseguenza di limitare la misura del risarcimento all’interesse negativo (comprensivo delle spese sostenute e della perdita di favorevoli occasioni), con esclusione dei vantaggi che si sarebbero conseguiti in caso di stipulazione ed esecuzione del contratto; essa, dunque, non può riconoscere anche il ristoro dell’interesse positivo (mancato utile).

Si afferma, poi, che dopo un giudicato da cui deriva l’obbligo per l’Amministrazione di aggiudicare e stipulare con la parte vittoriosa in giudizio, la responsabilità per mancata stipulazione non può essere qualificata come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato. Infatti, un conto è la conduzione di una trattativa contrattuale, da cui non deriva mai un obbligo di stipulare il contratto, ma solo l’obbligo di buona fede (con conseguente responsabilità precontrattuale se si viola il dovere di buona fede), un conto è essere obbligati, in virtù di un giudicato, a procedere ad aggiudicazione e stipulazione. L’inadempimento dell’obbligo comporta la nascita della responsabilità contrattuale, anche se la fonte non è il contratto, ma, come nella specie, il giudicato. Dalla qualificazione della responsabilità come contrattuale deriva la risarcibilità dell’interesse positivo, oltre che di quello negativo.

Con la decisione di seguito riportata (Cass. civ., sez. I, 6 luglio 2009, n. 15835), i giudici di legittimità affrontano il caso dell’ordine di espulsione dal territorio dello Stato del Prefetto nei confronti di una straniera che conviva more uxorio con un cittadino italiano. A fronte dell’opposizione della destinataria, il Giudice di pace di Trapani aveva sospeso con decreto l’esecutorietà del provvedimento impugnato sino alla regolarizzazione del rapporto di convivenza. Accogliendo il ricorso del Prefetto, gli ermellini hanno cassato il decreto del Giudice di Pace per due ragioni: “in considerazione del suo carattere abnorme (potendo il procedimento di opposizione essere definito con accoglimento o rigetto della domanda) ed in quanto, secondo un principio che va ribadito (Cass. n. 13810 del 2004), la convivenza more uxorio dello straniero con un cittadino non rientra tra le ipotesi tassative di divieto di espulsione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 le quali non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, in virtù di una esegesi che neppure si pone in contrasto con principi costituzionali (Corte Cost. n. 481 del 2000; n. 313 del 2000; v. anche n. 192 del 2006)”.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIA Paolo – Presidente -
Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere -
Dott. FITTIPALDI Onofrio – Consigliere -
Dott. SALVATO Luigi – rel. Consigliere -
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
ordinanza
sul ricorso proposto da:
Prefetto di Trapani – domiciliato ex lege in ROMA, via dei Portoghesi, 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato, dalla quale è rappresentato e difeso;
- ricorrente -
contro
K.M.;
- intimata -
avverso il decreto del Giudice di pace di Trapani depositato il 26.3.2008;
udita la relazione della causa svolta nella Cartiera di Consiglio del 30 marzo 2009 dal Consigliere dott. Luigi Salvato.

RITENUTO IN FATTO
K.M. proponeva opposizione avverso il decreto del Prefetto di Trapani, che ne aveva ordinato l’espulsione dal territorio dello Stato, ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2, lett. b), e art. 5.
Si costituiva il Prefetto di Trapani che chiedeva il ribello dell’opposizione.
Il Giudice adito, con Decreto del 26 marzo 2008 “sospende(va) l’esecutorietà del provvedimento impugnato” sino alla regolarizzazione del rapporto di convivenza tra l’opponente ed un cittadino italiano.
Per la cassazione di detto decreto ha proposto ricorso il Prefetto di Trapani, affidato ad un motivo; non ha svolto attività difensiva l’intimata.
Ritenute sussistenti le condizioni per la decisione in camera di consiglio è stata redatta relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., comunicata al Pubblico Ministero e notificata al ricorrente.

CONSIDERATO IN DIRITTO
1- La relazione sopra richiamata ha il seguente tenore:
“1- Il ricorrente, con un unico motivo, denuncia violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 (art. 360 c.p.c., n. 3), deducendo che la convivenza della straniera con un cittadino italiano non costituisce causa preclusiva dell’espulsione, ai sensi dell’art. 19 cit., come affermato costantemente questa Corte, in virtù di un’interpretazione ritenuta costituzionalmente incensurabile dal giudice delle leggi.
La difesa erariale formula, quindi, quesito di diritto diretto a conoscere se l’art. 19, comma 2 cit., sia applicabile nel caso di convivenza more uxorio.
Il motivo appare manifestamente fondato.
Il decreto con il quale il Giudice di pace, investito della opposizione avverso il provvedimento di espulsione di una straniera dal territorio dello Stato, ha sospeso gli effetti del provvedimento impugnato fino alla regolarizzazione legale del rapporto di convivenza, ha carattere definitivo e decisorio, potendo acquisire stabilità, fino all’esito soddisfacente di detta regolarizzazione.
Pertanto, è ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., in quanto non impugnabile altrimenti, non essendone possibile la revoca o l’annullamento, nè essendo lo stesso assoggettabile ad actio nullitatis, con riguardo al suo carattere abnorme, non trattandosi di provvedimento strumentale o cautelare (per una fattispecie analoga, Cass. n. 14292 del 2006).
Il decreto va cassato – e disposto il rinvio al Giudice di pace di Trapani, in persona di diverso magistrato – in considerazione del suo carattere abnorme (potendo il procedimento di opposizione essere definito con accoglimento o rigetto della domanda) ed in quanto, secondo un principio che va ribadito (Cass. n. 13810 del 2004), la convivenza more uxorio dello straniero con un cittadino non rientra tra le ipotesi tassative di divieto di espulsione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 le quali non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, in virtù di una esegesi che neppure si pone in contrasto con principi costituzionali (Corte Cost. n. 481 del 2000; n. 313 del 2000; v. anche n. 192 del 2006).
Pertanto, il ricorso, stante la manifesta fondatezza, può essere trattato in camera di consiglio, ricorrendone i presupposti di legge”.
2.- Il Collegio reputa di dovere fare proprie le conclusioni contenute nella relazione, condividendo le argomentazioni che le fondano, in quanto danno applicazioni a principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte, pure indicata nella relazione.
In accoglimento del ricorso, il decreto va cassato e la causa rinviata al Giudice di pace di Trapani, in persona di diverso magistrato, che procederà al riesame della controversia, attenendosi ai principi sopra enunciati, provvedendo anche sulle spese della presente fase.

P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e rinvia al Giudice di pace di Trapani, in persona di diverso magistrato, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 30 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2009

Si segnala la decisione T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 16 marzo 2009, n. 2694, contenente interessanti considerazioni (seppur non nuove) sulla risarcibilità del danno da ritardo nella definizione di un procedimento amministrativo avviato ad istanza di parte.

Nel nostro diritto positivo non è previsto, allo stato attuale della legislazione, un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato. A questo proposito, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che in presenza del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’Autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative, si è al cospetto di interessi legittimi pretensivi del privato.
Il danno da ritardo, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, ed è perciò legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima; infatti, non è risarcibile il danno da ritardo “puro”, che si prospetta quando il pregiudizio è disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere e quando l’Amministrazione abbia adottato con notevole ritardo un provvedimento negativo rimasto inoppugnato.
A ciò va aggiunto che l’azione di risarcimento da ritardo della P.A., avendo natura extracontrattuale, comporta che il conseguimento del bene della vita in modo differito sia avvenuto per il fatto altrui, quanto meno colpevole. È pacifico, per giurisprudenza ormai costante, che non è sufficiente l’illegittimità del provvedimento o dell’inerzia amministrativa per ritenere integrata una fattispecie di responsabilità aquiliana della P.A., essendo essenziale ad integrare la fattispecie il giudizio di imputabilità soggettiva, quantomeno a titolo di colpa dell’apparato amministrativo procedente.
Ne deriva che, per riconoscere la fondatezza della domanda così avanzata è necessario che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento negligente o ad una volontà di nuocere o si ponga in contrasto con le prescrizioni di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Cost., non essendo a tal fine sufficiente il superamento dei termini di conclusione del procedimento.

In Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2009, 2840, si dà conto delle differenze tra i due istituti, rientranti nella potestà di autotutela, della ratifica e della convalida.

La ratifica è un’ipotesi di specie della categoria più ampia degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività dei suoi effetti sananti e dalla particolarità del vizio, l’incompetenza in senso proprio, che affligge l’atto soggetto a sanatoria da parte dell’organo competente.
L’art. 21 nonies L. n. 241/90 solo al primo comma e con riferimento all’ipotesi dell’annullamento d’ufficio, prevede che lo stesso possa essere disposto da organi diversi da quello che ha adottato l’atto soltanto se ciò sia “previsto dalla legge”. Diversamente, il secondo comma, riferito al genus della convalida (espressione del principio di conservazione degli atti, contrapposto a quello della autotutela caducatoria) non pone tale distinzione; ciò risponde alla non casuale ragione sistematica che tale previsione riguardi anche la possibilità di specie della ratifica, come istituto generale consentito in base ai principi dell’ordinamento, quali, tra l’altro, positivizzati dalla previsione ad applicazione generale dell’art. 6 L. n. 249/68.
Ne discende che la convalida include, per la sua stessa funzione omnicomprensiva delle varie ipotesi di illegittimità dell’atto amministrativo annullabile (art. 21 octies, comma 1, L. n. 241/90), il potere di ratifica da parte dell’organo competente, cioè diverso da quello che ha adottato l’atto affetto da tale specifica illegittimità. Pertanto, la ratifica è in via generale ammissibile, salva una norma specifica che espressamente la escluda.

Nella fattispecie, veniva in considerazione un atto adottato dal Preside di una facoltà universitaria nell’ambito delle competenze spettanti al Consiglio di facoltà, che aveva successivamente provveduto alla ratifica, la quale retroagiva con effetti sananti dell’incompetenza dell’organo adottante.

Resta da osservare che anche la convalida, al pari della ratifica, quale nuova determinazione amministrativa avente ad oggetto l’eliminazione del vizio che rende l’atto annullabile, ha effetto ex tunc.

Con la sentenza Cass. civ., sez. III, 18 marzo 2009, n. 8707, la S.C. ha modo di ritornare sul tema del regime applicabile ai contratti della P.A. stipulati in violazione delle norme sulla scelta del contraente.

In primis, viene ribadito il noto principio secondo il quale per il perfezionamento dei contratti stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni è necessaria una manifestazione documentale della volontà negoziale da parte dell’organo rappresentativo abilitato a concludere, in nome e per conto dell’ente pubblico, negozi giuridici. Ne consegue che un contratto non può dirsi validamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula non sia esternata in forma scritta dall’unico organo autorizzato a rappresentare l’ente pubblico.
Afferma quindi la S.C. che, per giurisprudenza consolidata, l’eventuale inosservanza, in sede di stipulazione di un contratto di cui sia parte una Pubblica Amministrazione, delle norme che presiedono alla scelta del contraente, come anche alla formazione del vincolo, danno luogo esclusivamente all’annullabilità dell’atto su istanza unicamente dell’ente pubblico, e non alla sua nullità.
Al fine di comprendere il principio di diritto richiamato, occorre tener presente che l’atto di aggiudicazione conclude la procedura di evidenza pubblica di selezione del contraente. Pertanto, l’annullamento dell’atto di aggiudicazione, in via di autotutela o in via giurisdizionale, elide gli effetti dell’atto conclusivo del procedimento di formazione della volontà della Pubblica Amministrazione, così incidendo sulla validità stessa del contratto, che diviene annullabile per difetto di un presupposto indefettibile, costituito dalla legittimazione a contrarre da parte dell’organo che ha espresso la volontà dell’ente. Tale vizio, in base all’art. 1441 c.c., può essere fatto valere solo dall’Amministrazione, nel cui esclusivo interesse le formalità omesse sono prescritte; alla stessa spetta, inoltre, il potere di convalida, ai sensi dell’art. 1444 c.c..

Con una recente sentenza del 30 marzo 2009, il Giudice di Pace di Lecce ha dichiarato illegittimo il verbale di accertamento della polizia municipale di Vernole, in cui si contestava la violazione dell’art. 146, terzo comma, C.d.S., accertata a mezzo apparecchiatura elettronica F 1 7A, senza che in loco vi fosse alcun vigile preposto al controllo.
In particolare, il Giudice ha ritenuto che non vi fosse prova certa sulla responsabilità dell’opponente, atteso che al momento del rilevamento dell’infrazione lo strumento elettronico utilizzato risultava omologato solo come “ausilio a vigile in servizio” per la lettura e la trascrizione manuale delle targhe dei veicoli.
In deroga al principio generale della contestazione immediata, possono essere accertate infrazioni del Codice della Strada, in assenza dell’organo di polizia, solo se il rilevamento avvenga a mezzo di utilizzo di apparecchiature debitamente omologate e previa l’applicazione ed osservanza delle prescrizione imposte (ad esempio, l’apparecchiatura deve essere installata in posizione protetta e non manomettibile, la foto deve riprodurre la panoramica dell’incrocio, con il semaforo o l’altra lanterna dopo l’incrocio, devono essere scattate almeno due fotografie, una dopo il superamento della linea di arresto, che deve essere visibile e l’altra quando il mezzo è al centro dell’incrocio, sulle foto devono essere indicati anche i secondi)
Ne discende che, nel caso in cui l’accertamento fotografico non consenta il raggiungimento di una prova certa sulla responsabilità dell’agente (come nel caso di specie, laddove erano state prodotte due sole fotografie, di cui una riproducente il veicolo fermo prima della linea di arresto e l’altra con targa del veicolo illeggibile), deve trovare applicazione la norma di cui all’art. 23, penultimo comma della l.689/81, con conseguente illegittimità dell’accertamento.

***

Giudice di Pace

Lecce

Sentenza 30 marzo 2009

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL GIUDICE DI PACE DI LECCE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al numero del ruolo generale indicato a margine, avente l’oggetto pure a margine indicato, discussa e decisa all’udienza del 30.03.2009,

promossa da:

………., elettivamente domiciliato in Lecce, rappresentato e difeso dall’avv…….., come da mandato in atti,

CONTRO

Comune di Vernole, in persona del Sindaco pro tempore,

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 12.12.2008 ……… proponeva opposizione avverso il verbale di accertamento n. PH 1957/2008, rilevato dalla Polizia Municipale di Vernole il 2 27.07.2008 e notificato il 25.10.2008, per violazione dell’146 co.3° del C.d.S., per aver attraversato l’intersezione semaforizzata mentre la lanterna semaforica proiettava luce rossa, con decurtazione di punti 6 dalla patente di guida. Infrazione accertata a mezzo apparecchiatura elettronica F 1 7A, senza che in loco vi fosse alcun vigile preposto al controllo. Deduceva il ricorrente l’illegittimità dell’accertamento operato dalla Polizia Municipale di Vernole per incompetenza territoriale ed errata applicazione di legge sull’utilizzo delle strumentazioni elettroniche ed in particolare la inidoneità e non corretta funzionalità delle stesse, la mancata contestazione immediata, la mancata omologazione e taratura e la irregolarità delle operazioni connesse alla elevazione, formazione del verbale e successiva notifica, con conseguente violazione delle norme che garantiscono e tutelano il cittadino sulla corretta applicazione di tale strumentazione. Concludeva per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento del verbale opposto. Disposta la comparizione delle parti per l’udienza del 30.03.09, ricorso e decreto venivano regolarmente notificati al ricorrente ed al Comune di Vernole, il quale provvedeva a rimettere a questo Giudice la documentazione relativa all’illecito amministrativo di cui trattasi. Alla suddetta udienza, fissata anche per la discussione, compariva solo il procuratore del ricorrente che si riportava ai propri scritti, chiedendone 1′accoglimento. Il Giudicante decideva il ricorso, dando lettura in udienza del dispositivo.

Motivi della decisione

Il ricorso proposto da……………avverso il verbale PH no 1957/08, elevato dalla Polizia Municipale di Vernole, e fondato e va, pertanto, accolto. Il verbale oggetto del presente ricorso e l’accertamento che esso presuppone si fondano esclusivamente sulle risultanze dell’apparecchiatura PHOTORED F 17 A e pertanto, non vi è prova certa sulla responsabilità dell’opponente atteso che al momento del rilevamento dell’infrazione lo strumento elettronico utilizzato era ancora omologato ai sensi del precedente decreto del 27 gennaio 2000 — Prot. 430 del Ministero dei Lavori Pubblici, per il quale era richiesta necessariamente la presenza dell’operatore di Polizia Municipale ed erano omologati solo come “ausilio a vigile in servizio” per la lettura e la trascrizione manuale delle targhe dei veicoli in infrazione e che fosse in funzione, oltre l’incrocio, altra lanterna semaforica di ripetizione del segnale, in posizione tale da poter essere inquadrata nel campo di visuale dell’apparecchio fotografico. In merito, pertanto, si precisa che, in deroga al principio generale della contestazione immediata, possono essere accertate infrazioni al C.d.S. in assenza dell’organo di polizia, solo se il rilevamento avvenga a mezzo di utilizzo di apparecchiature debitamente omologate e previa l’applicazione ed osservanza delle prescrizione imposte come ad es. che l’apparecchiatura sia installata in posizione protetta e non manomettibile, la foto deve riprodurre la panoramica dell’incrocio, con il semaforo o l’altra lanterna dopo l’incrocio, devono essere scattate almeno due fotografie, una dopo il superamento della linea di arresto, che deve essere visibile e l’altra quando il mezzo è al centro dell’incrocio; inoltre, proprio perché l’omologazione prevede un lasso di tempo tra il primo ed il secondo scatto, sembra scontato che sulle foto debbano essere indicati anche i secondi. Ebbene, in merito a tanto, nulla la PA ha provato in ordine alla perfetta funzionalità ed omologazione dell’apparecchiatura elettronica utilizzata. Per le considerazioni innanzi esposte è evidente, di conseguenza, l’insufficienza della sola documentazione fotografica, nel caso di specie, una riproducente il veicolo fermo prima della linea di arresto e l’altra con veicolo con targa illeggibile, a costituire piena prova dell’avvenuta violazione dell’art. 146 comma 3° del C.d.S., con conseguente applicazione dell’art. 23, penultimo comma della 1.689/81, che impone l’accoglimento dell’opposizione quando non vi sono prove sufficienti della responsabilità dell’ opponente. Ed invero, l’esame del verbale di accertamento e contestazione inviato al ricorrente per mezzo posta, prestampato e,’ predeterminato nella sua motivazione c nel caso di specie, nemmeno sottoscritto, non può ritenersi rispettoso delle norme del C.d.S., le quali, nelle ipotesi di mancata contestazione immediata, impongono una serie di attività per nulla dimostrate nel corso del procedimento. Il verbale de quo è stato, pertanto, illegittimamente emesso e conseguentemente il ricorso e fondato e deve essere accolto. In considerazione della materia trattata, ritiene il Giudicante che sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Lecce: accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il verbale n. PH 1577/08 della Polizia Municipale di Vernole con ogni conseguenza di legge.

Spese compensate.
Così deciso in Lecce il 30.03.09

Nella sentenza T.A.R. Piemonte, sez. I, 24 aprile 2009, n. 1139, si trova affermazione del principio per cui le considerazioni formulate dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità in relazione alla natura pubblica o privata di una via, attenendo a materia di diritti soggettivi, non sono suscettibili di passare in giudicato; ciò a prescindere dalla circostanza che la sentenza prenda espressa posizione sul punto, in quanto trattasi di questione afferente a diritti soggettivi di cui il giudice amministrativo conosce solo incidenter tantum, e quindi con statuizione ab origine non idonea a passare in giudicato ai sensi dell’art. 8 della L. n. 1034/1971.
Ad illustrazione del principio, merita un breve cenno il caso di specie.
I ricorrenti, in qualità di proprietari di un fondo collegato alla pubblica via da una stradina privata, avevano in origine ottenuto un’autorizzazione edilizia per la posa di un cancello a chiusura del cortile di loro proprietà, successivamente ritirata in via d’autotutela. Tale determinazione veniva impugnata innanzi al T.A.R. Piemonte, che accoglieva il gravame, tra l’altro motivando in relazione alla natura privata della stradina e così escludendo l’applicazione dei parametri di distanza e misura previsti per le strade pubbliche. La sentenza veniva notificata all’Amministrazione resistente (Comune) e passava in giudicato.
Richiesta nuovamente l’autorizzazione relativa alla posa del cancello, i ricorrenti si sentivano opporre misure di salvaguardia connesse all’adozione del progetto preliminare del nuovo P.R.G.C. Riscontrato che la stradina conducente alla loro proprietà veniva, nelle tavole allegate al progetto preliminare del nuovo piano regolatore, qualificata come pubblica, si determinavano ad impugnare i suddetti provvedimenti negativi, tra l’altro invocando gli effetti del giudicato formatosi sulla sentenza resa nel primo giudizio.

Con la decisione Cons. St., Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 818, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa, al fine di ribadire la discrezionalità del potere di autotutela, il quale, come è risaputo, inerisce allo stesso potere di amministrazione attiva dal cui esercizio è scaturito il provvedimento oggetto di riesame, richiama ancora una volta la nota distinzione tra norme di azione e norme di relazione.

L’atto di annullamento in autotutela è il frutto del discrezionale e diverso apprezzamento di una stessa fattispecie in relazione al medesimo quadro normativo di riferimento. Esso è cioè il frutto dell’esercizio di un potere fondato su norme di azione e non di relazione, al quale non si giustappone una posizione paritetica del privato.

Con la decisione Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180, il Consiglio di Stato affronta la questione del risarcimento del danno derivante dall’illegittima aggiudicazione di gara d’appalto, illustrando i criteri di quantificazione del danno e delineando la figura del c.d. danno curriculare.

Ai fini risarcitori, è ravvisabile il profilo della colpa dell’Amministrazione quando vi sia la violazione di regole e principi che appaiono oggetto di disposizioni normative e principi giurisprudenziali di univoca interpretazione.
Circa la quantificazione del danno, poi, il “lucro cessante” può essere direttamente rapportato all’utile che l’impresa avrebbe conseguito, a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata. Tale utile, che la prevalente giurisprudenza mutua dall’art. 345 della legge 20.3.1865, n. 2248, all. F (riprodotto dall’art. 122 del regolamento, emanato con D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e dall’art. 37 septies, comma 1, lettera c, della legge 11.2.1994, n. 109), può essere individuato nella misura del 10% dell’importo dell’appalto. Il “danno emergente”, invece, è identificato nel costo affrontato dalla medesima impresa per la presentazione dell’offerta; tuttavia, non essendo tale costo di regola rimborsabile alla società che partecipa alla gara, in caso di aggiudicazione dell’appalto, deve ritenersi che la predetta somma costituisca un investimento ma anche un rischio dell’impresa, funzionale alla previsione di guadagno.
Infatti, il risarcimento del danno per illegittima aggiudicazione – in materia di pubblici appalti di lavori e servizi – è riferito sostanzialmente a quella che si definisce “perdita di chance”, ovvero al guadagno che l’impresa avrebbe potuto ottenere, in base ad una ragionevole valutazione di probabilità e alle regole del mercato.
Deve essere, inoltre, compensato anche il cosiddetto “danno curriculare”, ovvero la “deminutio” di peso imprenditoriale della società per omessa acquisizione dell’appalto che la medesima avrebbe avuto titolo a conseguire; tale “deminutio” può essere rapportata ad un inferiore radicamento nel mercato, anche come possibile concausa di crisi economica o imprenditoriale, in termini di difficile determinazione, ma in linea di massima rapportabili a valori percentuali compresi – secondo una stima già ritenuta equa dalla giurisprudenza – fra l’1% e il 5% dell’importo globale del servizio da aggiudicare (nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto che l’aggiudicazione dell’appalto alla società appellante, della quale nelle more del giudizio era stato dichiarato il fallimento, avrebbe, plausibilmente, esercitato un effetto benefico sui bilanci e la solvibilità dell’impresa).

Con la decisione Cons. St., Sez. V, 2 marzo 2009, n. 7818, il Consiglio di Stato è intervenuto sul tema della responsabilità civile dell’amministrazione per ritardato o omesso rilascio di provvedimento favorevole.

Di seguito, la massima.
Nel nostro diritto positivo non è previsto allo stato attuale della legislazione un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato. L’inerzia amministrativa, per essere sanzionabile in sede risarcitoria, postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità ma vieppiù il concreto esercizio della funzione amministrativa, ove ancora possibile e di interesse per il cittadino istante, in senso favorevole all’interessato (ovvero il suo esercizio virtuale, in sede di giudizio prognostico da parte del giudicante investito della richiesta risarcitoria).
Il danno da ritardo, quindi, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, dato che è legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima; né si presenta a guisa di una ordinaria ipotesi di riparazione per equivalente, tenuto conto che si associa il più delle volte (quando non vi ostano circostanze fattuali sopravvenute) alla riparazione in forma specifica dell’effettivo rilascio (sia pur tardivo) del provvedimento favorevole.
Pertanto, non è risarcibile il danno da ritardo puro, cioè disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere e che, pertanto, l’eventuale danno non è risarcibile quando l’Amministrazione abbia adottato, ancorché con notevole ritardo, un provvedimento (rimasto inoppugnato) dal contenuto negativo per l’interessato.