L’ormai nota sentenza della Cassazione, 5 maggio 2009 n. 10356, sulla proclamata nullità della donazione di bene altrui ai sensi dell’art. 771, comma 1, c.c., mi ha spinto a riflettere su quanto da me affermato nel commento a Cass., 8 ottobre 2008, n. 24813, in Nuova giur. civ. comm., 4, 2009, 416 ss., sull’atto costitutivo di fondazione (cfr. art. 16 c.c.); sulla sua natura di negozio unilaterale di liberalità e, più precisamente, sulla possibilità che la volontà istitutiva dell’ente e la sua dotazione patrimoniale (quali momenti essenziali dell’unitario negozio di fondazione) provengano da soggetti diversi (così Loffredo, Le persone giuridiche e le organizzazioni senza personalità giuridica, Milano, 2001, 39).
In quell’occasione scrivevo che «l’attribuzione patrimoniale effettuata da un soggetto diverso da colui che manifesta la volontà di erigere l’ente, sembra atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio, essendo ben possibile attribuire, pur con efficacia reale differita, cespiti di titolarità aliena (cfr. art. 1478 cod. civ.)».
Tale affermazione si basava sul principio di diritto espresso dalla sentenza n. 1596/2001 della Cassazione, e che sembrava destinato a consolidarsi in giurisprudenza (cfr. al riguardo App. Napoli, 6 giugno 2008), per il quale la donazione di cosa altrui costituirebbe una fattispecie diversa dalla donazione di cosa futura e che, pertanto, questa può dirsi soltanto inefficace, in applicazione della disciplina di cui all’art. 1478 c.c.
Ma alla luce, adesso, del revirement operato dalla citata sentenza n. 10356/2009, da me condiviso già su questo portale (e meglio analizzato in Fam., pers. e succ., 1, 2010, 42 ss.), la realizzazione della fattispecie costitutiva/attributiva della fondazione come sopra congeniata sarebbe preclusa dal divieto contenuto nell’art. 771 c.c.
La validità dell’intera operazione, allora, potrebbe discendere soltanto dalla configurazione di un “accordo” tra colui che manifesta soltanto la mera volontà erettiva dell’ente e colui che dota l’ente stesso delle risorse economiche necessarie (si crede, all’uopo, di condividere la tesi sostenuta da Ferrara Sr., Le persone giuridiche, nel Trattato Vassalli, II, Torino, 1956, 234, secondo cui la partecipazione di più soggetti al compimento del negozio di fondazione non modifica la sua natura di atto unilaterale, ancorché plurisoggettivo, come a determinare «un fascio di volontà convergenti in un’unica direzione»).
Tutto ciò, ad ogni modo, continuerebbe ad atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio all’ente costituendo, così confermando quanto già sostenuto in ordine alla natura unitaria del negozio istitutivo di fondazione.
In modo più estremo, poi, si potrebbe arrivare ad ammettere l’applicabilità dell’art. 1478 c.c. in vece dell’art. 771 c.c., nonostante la natura liberale dell’atto costitutivo di fondazione. Il “vero” oggetto del negozio di fondazione, infatti, nonché la sua funzione primaria, concernono l’erezione di un nuovo soggetto di diritto, per cui la ratio “patrimoniale” sottesa al divieto dell’art. 771 c.c. cederebbe di fronte al carattere primariamente “personale” del negozio unitario di fondazione, cosicché – anche in applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici – dovrebbe potersi applicare l’art. 1348 c.c. e, in via analogica, l’art. 1478 c.c. ovvero, sempre per analogia, l’art. 651 c.c. se la fondazione viene costituita ex testamentu ai sensi dell’art. 14, comma 2, c.c.
La tesi, forse suggestiva, non è però molto convincente, soprattutto perché sulla base dello stesso ragionamento potrebbe escludersi l’applicabilità di tutta la disciplina prevista per gli atti di liberalità, compresa la revocatoria ex art. 2901, comma 1, n. 1, c.c. e la riducibilità a tutela dei legittimari ex artt. 555 e 809 c.c.

Ed, infine, a proposito della disciplina applicabile alla fondazione costituita per testamento, ho anche scritto che «la funzione dell’accettazione beneficiata è quella di evitare la confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede, mantenendoli così giuridicamente separati (art. 490, comma 1°, cod. civ.)». È ovvio che questo, detto meglio, è l’«effetto» che – tra gli altri – produce l’accettazione con beneficio di inventario (dice bene, così, Morelato, da ultimo nel suo Alle fondazioni costituite per testamento, dunque, non si applicano le disposizioni normative riguardanti l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, in Contr. e impr., 4-5, 2009, 830 ss.); laddove la «funzione» in senso tecnico, lo scopo dell’obbligo per le persone giuridiche non societarie di accettare con beneficio d’inventario (art. 473 c.c.), ritengo sia quello di tutelare il patrimonio degli enti non lucrativi dall’accettazione di damnosae hereditates.
Per tal motivo, la conclusione a cui sono pervenuto rimane immutata, poiché la fondazione costituenda ex testamentu non ha (ancora) alcun patrimonio da tutelare, nonché – come già scritto – «la verifica della sussistenza di un patrimonio «adeguato», anche a garanzia dei terzi creditori (Cons. Stato, II sez., 4.5.1994, n. 759, in Cons. Stato, 1994, 1849), è già affidata…al procedimento amministrativo di riconoscimento (ex art. 1, comma 3°, d.p.r. n. 361/2000)».

La sentenza 20 giugno 2008, n. 16955 della Cassazione è lapidaria nell’affermare che la mancata indicazione dell’ora di sottoscrizione del testamento pubblico non comporta la nullità dell’atto, in base all’art. 58, n. 4, della legge notarile (L.N.), bensì la sua annullabilità, ai sensi dell’art. 606, comma 2, c.c..

Ancorché non traspaia affatto dal testo della sentenza, la stessa conclusione è avvallata dalla dottrina assolutamente dominante (per tutti, G. SANTARCANGELO, La forma degli atti notarili, Roma, 2006, 359), la quale fonda il proprio ragionamento sull’applicabilità in specie dell’art. 60 L.N.: «Le disposizioni di questo capo si applicano anche ai testamenti ed agli altri atti, in quanto non siano contrarie a quelle contenute nel Codice civile, nel Codice di procedura civile o in qualunque altra legge del Regno, ma le completino».
Infatti, la sorte del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione è regolata in modo incompatibile tra loro sia dal comb. disp. dell’art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. (nullità), sia dal comb. disp. dell’art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. (annullabilità). Pertanto ai sensi dell’art. 60 L.N., la normativa applicabile sarebbe quella del codice civile, donde la mera annullabilità del testamento nel quale non sia stata indicata l’ora di sottoscrizione.

Tuttavia, nonostante la diffusa condivisione di tale ragionamento, mi permetto di esprimere le seguenti considerazioni.

L’art. 60 L.N. prevede che le norme dedicate alla forma degli atti notarili (artt. 47-59 L.N.) si applicano «anche ai testamenti ed agli altri atti»: ciò avverte dell’esistenza, da un lato, di una applicabilità generale delle suddette norme, in particolare per gli atti pubblici e inter vivos, e, dall’altra parte, di una loro applicabilità speciale per le scritture autenticate e per gli atti pubblici di ultima volontà¹.

Se questo è vero, la prevalenza delle norme extranotarili di cui al citato art. 60 L.N. opererebbe solo nel caso di applicabilità speciale, e non anche nel caso di applicabilità generale delle norme notarili.

E altresì vero, però, che di quest’ultima ipotesi fa parte anche l’art. 51, n. 11, L.N., il quale prevede testualmente che l’atto pubblico deve contenere, «per gli atti di ultima volontà, l’indicazione dell’ora in cui la sottoscrizione dell’atto avviene».
Di conseguenza, la regola derogatoria dell’art. 60 L.N. non dovrebbe trovare applicazione con riferimento al caso in esame, in quanto il suddetto articolo si riferisce a quelle norme sulla forma degli atti notarili che non siano già di per sé applicabili «ai testamenti ed agli altri atti».

D’altra parte, secondo la disciplina che altrimenti ne risulterebbe, pare quantomeno buffo che il legislatore abbia previsto l’applicabilità di una norma relativa ai testamenti (comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N.) «anche ai testamenti» (!); a tacer del fatto che, in questo modo, l’art. 58, n. 4, L.N. non sarebbe mai applicabile, nella relativa parte, data la prevalenza dell’art. 606, comma 2, c.c..
Ecco, io non riesco a credere che in un corpus normativo vi siano norme che abroghino – e non già semplicemente deroghino ad – altre norme contenute nel medesimo corpus.

In realtà, v’è da dire che il sistema di cui all’art. 51, n. 11, L.N., art. 58, n. 4, L.N. e l’art. 60 L.N. è stato realizzato nel lontano 1913, quando l’allora vigente codice civile non conteneva una regola incompatibile con quella del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. (cfr. art. 804 c.c. del 1865).

E allora, se i rapporti tra nullità e annullabilità del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione non possono essere risolti dall’art. 60 L.N., è necessario battere un’altra via, e segnatamente quella dei rapporti tra la legge notarile, del 1913, e il successivo codice civile, del 1942, attualmente in vigore.

Si ritiene comunemente che in materia di forma degli atti testamentari, la legge notarile sia norma generale, rispetto al codice civile che invece è norma speciale (così A. CICU, Il testamento, Milano, 1951, 61).

Tuttavia, quella del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. è, a sua volta, norma speciale rispetto alle altre disposizioni sulla forma contenute nella legge notarile; sicché tra tale norma e quella del comb. disp. art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. parrebbe sussistere il medesimo grado di specialità.

Non resta, allora, che risolvere l’impasse attraverso il criterio della successione delle leggi nel tempo (ex art. 15 preleggi): poiché lex posterior derogat priori, si deve concludere che il comb. disp. art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. ha abrogato il comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N., da cui deriva, in conclusione, l’annullabilità, e non la nullità, del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione.

Come si può constatare, la soluzione finale è la medesima rispetto a quella sostenuta dalla tesi dominante; però il ragionamento è assai diverso, perché non si basa sull’applicabilità dell’art. 60 L.N., bensì sull’avvenuta abrogazione implicita del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N..

________________________

¹Ai nostri fini, si consideri acquisita l’identità tra atto testamentario e atto di ultima volontà, così come tra atto di ultima volontà e atto mortis causa.

La Corte di cassazione, con la pronuncia in oggetto, fa proprio l’indirizzo della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui tale disposizione esclude “dalla erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato”.

Dopo la riforma dell’istituto della separazione personale, introdotto dal novellato art. 151 c.c., non sarebbe ammissibile il diniego al coniuge, cui sia stata addebitata la separazione, di una tutela che assicuri la continuità dei mezzi di sostentamento che il defunto coniuge sarebbe tenuto a fornirgli.

Inoltre, sussisterebbe un’indiscriminata disparità di trattamento rispetto al coniuge divorziato, al quale la pensione di reversibilità è corrisposta quando sia titolare dell’assegno di divorzio, oltre che rispetto al regime della reversibilità operante per il coniuge del dipendente statale separato per colpa.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Sentenza 25 febbraio 2009, n. 4555

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico – Presidente -

Dott. DE RENZIS Alessandro – rel. Consigliere -

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere -

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere -

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. S.G.P., elettivamente domiciliato in Roma, Via della Frezza 17 presso l’Avvocatura Centrale dello stesso Istituto, rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli Avv.ti RICCIO ALESSANDRO, Nicola Valente e Giovanna Biondi per procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

T.L., rappresentata e difesa dall’Avv. SPOLDI ROBERTO ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Ugo De Carolis 31, presso lo studio dell’Avv. Maurizio Fausti come da procura in atti rep. 8011 del 26/10/2006 notaio Stefano Andreani;

- costituita con procura -

per la cassazione della sentenza n. 68/05 della Corte di Appello di Perugia del 17.02.2 005/25.05.2 005 nella causa iscritta al n. 103 del R.G. anno 2004;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22.01.2009 dal Cons. Dott. Alessandro De Renzis;

udito l’Avv. Roberto Spoldi per T.L.;

sentito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. RIELLO Luigi, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

Con ricorso, depositato il 10.06.2002, T.L. esponeva:


- di avere contratto matrimonio in data **** con Sc.Ma.;
- che dal matrimonio erano nati i figli D. e V. attualmente maggiorenni;
- che con sentenza n. 145 del 1989 il Tribunale di Terni aveva dichiarato la separazione personale con addebito ad entrambi i coniugi senza diritto ad assegno di mantenimento;

- che lo Sc. aveva versato ad essa ricorrente, stante il suo stato di necessità, una somma mensile di L. 300.000 e poi di L. 500.000;

- che lo Sc. era deceduto nel ****;

- che invano essa ricorrente aveva chiesto all’INPS l’erogazione della pensione di reversibilità.

Nel costituirsi l’INPS contestava le avverse deduzioni e chiedeva il rigetto del ricorso.

All’esito, espletata prova per testi, il Tribunale di Terni con sentenza n. 764 del 2003 accoglieva il ricorso e per l’effetto riconosceva a favore della ricorrente il diritto alla pensione di reversibilità.

Tale decisione, impugnata dall’INPS, è stata confermata dalla Corte di Appello di Perugia con sentenza n. 68 del 2005. La Corte ha osservato che la Corte Costituzionale con sentenza n. 286 del 1987 ha dichiarato l’illegittimità della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui esclude dall’erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato.

Ciò posto, il giudice di appello ha ritenuto che la sentenza del giudice delle leggi, nel dichiarare l’illegittimità dell’anzidetta norma, non abbia previsto alcuna condizione limitativa, sicchè nel caso di specie la pensione di reversibilità spettava alla ricorrente indipendentemente dall’addebito di colpa in sede di separazione.
L’INPS ricorre con un solo motivo.

La T. si è costituita e on procura partecipando con il suo difensore alla udienza di discussione.

Diritto

1. Con l’unico motivo del ricorso l’INPS denuncia:

- violazione e falsa applicazione del R.D.L. n. 636 del 1939, art. 13, convertito nella L. n. 1272 del 1939, come sostituito dalla L. n. 218 del 1952, art. 2, e dalla L. n. 903 del 1965, art. 22;

- violazione della L. n. 153 del 1969, art. 24, come vagliato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 286 del 1987;

- vizio di motivazione.

Il tutto in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

In particolare il ricorrente si richiama a un precedente di questa Corte (sentenza n. 11428 del 2004), sostenendo che nell’ipotesi in cui il coniuge defunto non sia tenuto al pagamento dell’assegno di mantenimento ne di assegno alimentare in considerazione dello stato di bisogno dell’altro coniuge, in mancanza del presupposto della “vivenza a carico”, non sussistendo una precedente funzione di sostentamento da proseguire, deve escludersi il diritto del superstite alla pensione di reversibilità.

2. Il motivo è infondato.

La Corte Costituzionale, come ricordato dalla sentenza impugnata, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui tale disposizione esclude “dalla erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato”.

Il nucleo essenziale della motivazione della decisione del giudice delle leggi è che non è più giustificabile, dopo la riforma dell’istituto della separazione personale, introdotto dal novellato art. 151 c.c., il diniego al coniuge, cui sia stata addebitata la separazione, di una tutela che assicuri la continuità dei mezzi di sostentamento che il defunto coniuge sarebbe tenuto a fornirgli ed inoltre che sussiste disparità di trattamento rispetto al coniuge divorziato al quale la pensione di reversibilità è corrisposta quando sia titolare dell’assegno di divorzio, oltre che rispetto al regime della reversibilità operante per il coniuge del dipendente statale separato per colpa.

La motivazione del giudice delle leggi, se conduce ad equiparare con sicurezza la separazione per colpa a quella con addebito, non autorizza l’interprete a ritenere che sia residuata una differenza di trattamento per il coniuge superstite separato in ragione del titolo della separazione. Se è possibile individuare contenuti precettivi ulteriori, essi riguardano esclusivamente il legislatore, autorizzato senza dubbio a disporre che il coniuge separato per colpa o con addebito abbia diritto alla reversibilità ovvero ad una quota, solo nella sussistenza di specifiche condizioni. D’altro canto l’attuale assetto normativo, come determinato dall’intervento della Corte Costituzionale, non può essere sospettato di contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto la posizione del coniuge separato non è comparabile con quella del divorziato, mentre il diverso trattamento riservato ai dipendenti statali potrebbe indurre e a dubitare della legittimità di questo e non certo del trattamento più favorevole del settore privato (in questo senso Cass. n. 15516 del 2003).

Su tali presupposti questo Collegio ritiene corretta la decisione di appello impugnata, atteso che, venuta meno l’esclusione disposta dalle norme dichiarate incostituzionali, il coniuge separato per colpa o per addebito è equiparato in tutto o per tutto al coniuge superstite (separato o non) ai fini della pensione di reversibilità, a lui spettante a norma del R.D.L. n. 636 del 1939, art. 13, nel testo sostituito dalla L. n. 903 del 1965, art. 22.

Nè questo Collegio ritiene convincente l’orientamento (cfr. Cass. n. 11428 del 2004), fatto proprio dall’INPS, pur esso intervenuto dopo l’intervento del giudice delle leggi, secondo cui nell’ipotesi in cui il coniuge defunto non era tenuto al mantenimento o all’assegno alimentare in considerazione dello stato di bisogno dell’altro coniuge, in mancanza del presupposto della “vivenza a carico” e della funzione di sostentamento da proseguire, dovrebbe escludersi il diritto alla pensione di reversibilità, in quanto a seguito della sentenza costituzionale n. 286/1987, anche per il coniuge separato per colpa o con addebito della se-parazione, ai fini del diritto alla pensione di reversibilità, opera la presunzione legale di “vivenza a carico” del lavoratore assicurato al momento della morte (in questo senso Cass. n. 15516 del 2003 citata).

A conferma della impugnata decisione può da ultimo osservarsi che l’INPS non ha espressamente contestato la sentenza impugnata laddove, nella narrativa dello svolgimento del processo, espone che lo Sc. aveva comunque versato alla moglie T., stante il suo stato di necessità, una somma mensile di L. 300.000 e poi di L. 500.000.


3. In conclusione il ricorso dell’INPS è destituito di fondamento e va rigettato.
Ricorrono giusti motivi, tenuto conto del riferito contrasto giurisprudenziale sulla questione, per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Nulla per le spese.

Con la sentenza, sez. II, 5 maggio 2009, n. 10356, la Cassazione è tornata nuovamente ad occuparsi di quella che, ormai, potremmo considerare a pieno titolo una “vexata quaestio” in materia di donazioni: la discussa ammissibilità della donazione di beni altrui.

La  fattispecie, concernente la donazione avente ad oggetto un bene di cui il donante non risulta titolare al momento in cui si perfeziona il contratto, come sottolinea la stessa Corte,  non è espressamente disciplinata. Per essa si pone, in primo luogo, il problema della riconducibilità o meno al divieto di donazione di beni futuri di cui all’art. 771 c.c., fattispecie indubbiamente affine a quella presa in considerazione da varie pronunce giurisprudenziali.

Contrariamente alla tesi favorevole ad ammetterne la validità ferma restandone l’inefficacia, (tesi accolta in particolare da Cass. 5 febbraio 2001, n. 1596 e seguita recentemente anche dalla già segnalata pronuncia della Corte di Appello di Napoli del 6 giugno 2008), in questo caso la Suprema Corte afferma nuovamente la nullità della donazione di beni altrui, sulla base “della disciplina complessiva della donazione e, in particolare, dell’art. 771 cod. civ. , poiché il divieto di donazione di beni futuri ricomprende tutti gli atti perfezionatisi prima che il loro oggetto entri a comporre il patrimonio del donante“. Tuttavia, tale donazione, specifica la Corte, nonostante la nullità può essere astrattamente, (ma non in concreto), considerata titolo idoneo al trasferimento del diritto sul bene altrui donato e, pertanto, utile ai fini dell’acquisto del medesimo bene per usucapione abbreviata ex art. 1159 c.c..

La prima impressione è che la Cassazione, sancendo un parziale “ritorno al passato”, abbia voluto mantenere, almeno inizialmente, un atteggiamento dogmatico rigoroso e fedele alla lettera (e, a modesto parere di chi scrive, anche alla ratio) dell’art. 771 c.c. , considerando il bene altrui bene soggettivamente futuro. Al contempo, dato che “l’acquisto del diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienante ne fosse stato titolare“, probabilmente nel tentativo di “favorire” comunque la pienezza e la certezza dell’acquisto del bene da parte del donatario che ne ha conseguito il possesso, la Corte sembra mostrare anche un atteggiamento squisitamente “pratico”, sebbene attento al riconoscimento di situazioni di fatto protrattesi nel tempo e al perseguimento della certezza del diritto.

Nella sostanza, tuttavia, siffatto atteggiamento risulta complessivamente contraddittorio rispetto alla rigorosa premessa di fondo, laddove la Corte finisce per ammettere che anche un titolo nullo e, pertanto, improduttivo di effetti “ab origine”, possa ritenersi titolo astrattamente idoneo al trasferimento di un diritto e perciò utile ai fini dell’usucapione abbreviata.

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 561 c.c., l’ipoteca concessa e validamente iscritta su di un bene immobile di provenienza donativa – cioè che sia stato precedentemente trasferito a titolo di donazione – viene meno ipso iure allorquando l’erede legittimario del donante (cfr. art. 536 c.c.):
1) abbia esperito vittoriosamente l’azione di riduzione contro la donazione in parola (ex comb. disp. artt. 555 e 564 c.c.); e
2) abbia ottenuto la restituzione dell’immobile donato in conseguenza della riduzione.
L’ipoteca precedentemente iscritta, tuttavia, può mantenere la propria efficacia se:
a) ai sensi dell’art. 2652, n. 8, c.c., la domanda di riduzione della donazione sia stata trascritta dopo 10 anni dall’apertura della successione del donante, e sempreché l’atto di concessione d’ipoteca possa qualificarsi come atto a titolo oneroso, per esempio anche sol quando sia contestuale alla costituzione del credito garantito (arg. art. 2901, comma 2, c.c.); ovvero se
b) l’azione di riduzione della donazione sia stata esperita dopo 20 anni dalla trascrizione della donazione.
Ci si chiede, al riguardo, quali soluzioni siano prospettabili affinché il creditore ipotecario del donatario, o dei suoi aventi causa, possa dirsi sufficientemente tutelato dal rischio di perdere la propria garanzia ai sensi del citato art. 561 c.c., e quindi al fine di facilitare l’ottenimento di un finanziamento ipotecario da parte del titolare dell’immobile offerto in garanzia.
Tra le diverse soluzioni proposte, soprattutto in dottrina, si intende analizzare quella riportata e, sembrerebbe, preferita dal dott. Federico Magliulo, notaio in Roma¹.
Invero, la soluzione in commento viene citata dallo stesso autore con riferimento all’analogo problema della tutela dell’acquirente di immobile donato (cfr. art. 563 c.c.), nonché circoscritta ai soli casi in cui si sia intervenuto a monte dell’operazione, ossia quando il donante abbia avuto l’accortezza di conservare qualche diritto sull’immobile donato.
Tuttavia, la stessa soluzione si ritiene prospettabile, salvi gli opportuni adattamenti, anche nel caso di cui si discorre.
In breve, si ritiene che nell’ipotesi in cui il donante abbia conservato sull’immobile un diritto limitato quanto alla specie (es. usufrutto) e/o quanto alla quota (es. 5%), il donante e il donatario possano costituire congiuntamente un diritto reale d’ipoteca a favore del finanziatore particolare del donatario, con la contestuale pattuizione a favore di quest’ultimo della garanzia solidale per evizione derivante dalle, eventuali, successive riduzione e restituzione del bene oggetto dell’ipoteca.
In tal caso, infatti, il legittimario del donante/de cuius, che ottenesse la riduzione e la restituzione suddette, si troverebbe a rispondere, quale erede², dell’obbligo solidale di garanzia assunto a favore del creditore ipotecario; di talché il legittimario sarebbe dissuaso dal far valere le proprie ragioni in sede restitutoria.
Nel caso di specie, dunque, si tratterebbe di creare il presupposto obiettivo per l’operatività di tale soluzione, ossia creare una contitolarità di diritti tra donante e donatario.
L’ipotesi più semplice è quella per cui il donatario venda al donante una (piccola, anche per ragioni fiscali) quota ideale dell’immobile già donatogli; cioè che gli trasferisca a titolo oneroso la piena proprietà, ad esempio, di un 1/20 (5%) dell’immobile in oggetto.
Si creerebbe, così, una comunione tra donante e donatario in forza della quale ciascuno, in ragione della propria quota, ed entrambi, quale centro di interesse unitario, possano concedere ipoteca sul bene comune (es. a favore di una banca finanziatrice), obbligandosi espressamente, però, a garantire il creditore ipotecario dall’eventuale perdita del proprio diritto ai sensi dell’art. 561 c.c..
Come precisa l’Autore, infatti, è necessario pattuire un apposito impegno in tal senso, in quanto la garanzia per l’evizione concernente il bene venduto – rectius: per la perdita del diritto di ipoteca costituito a titolo oneroso sul bene stesso – si ritiene operante solo per cause di evizione preesistenti al perfezionamento del titolo costitutivo (cfr. artt. 1476, n. 3 e 1483 c.c.)³. Invece, nel caso di specie, l’evizione deriverebbe da un fatto – l’esercizio dell’azione di riduzione – che è successivo alla concessione d’ipoteca, e come tale non coperto, secondo l’orientamento citato, da detta garanzia.
Resta necessario, pertanto, ampliare espressamente la garanzia per evizione (ex art. 1487, comma 1, c.c.) a copertura di fatti successivi dalla concessione d’ipoteca, nella specie a garanzia della riduzione e restituzione all’erede legittimario dell’immobile oggetto d’ipoteca.
Tuttavia, taluni Autori⁴ hanno criticato la tesi sostenuta da Magliulo, in quanto la pattuizione avente ad oggetto l’ampliamento della garanzia rischia di integrare l’ipotesi disciplinata dall’art. 1344 c.c., ossia del contratto nullo perché in frode alla legge⁵.
A tale obiezione si è replicato sostenendo che la solidarietà derivante dall’assunzione congiunta di un’obbligazione non costituisce un effetto diretto della sua pattuizione, quanto un effetto legale: l’art. 1294 c.c., infatti, prevede la c.d. “presunzione della solidarietà passiva”, cioè si presume che i condebitori – nella specie, gli obbligati a garantire per l’evizione – siano tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente⁶.
Il problema, però, non riguarda tanto la solidarietà della garanzia assunta nei confronti del creditore ipotecario, quanto l’assunzione stessa della garanzia “ampliata”: in altri termini, sarebbe l’ampliamento della garanzia per evizione, e non direttamente la sua assunzione in modo solidale, a rischiare la violazione obliqua degli artt. 458 e 549 c.c..
Inoltre, laddove la solidarietà passiva operi certamente ex lege tra donante e donatario, più dubbia appare la solidarietà anche tra gli eredi del de cuius/donante, ivi compresi i legittimari che divengano tali per effetto del vittorioso esito dell’azione di riduzione.
Nulla quaestio se si ritiene che l’obbligo di garantire il creditore ipotecario dall’evizione di cui all’art. 561 c.c. sia indivisibile (cfr. art. 1317 c.c.), poiché tale indivisibilità opererebbe anche nei confronti degli eredi per effetto dell’art. 1318 c.c.. Laddove, invece, essa si ritenga divisibile, ciascun erede risponderebbe limitatamente alla propria quota ereditaria, per effetto del principio generale di cui al comb. disp. artt. 754 e 1295 c.c.⁷. In quest’ultimo caso, allora, sarebbe necessaria una pattuizione espressa che preveda l’indivisibilità della garanzia (ex art. 1316 c.c.), donde il dubbio della frode alla legge si farebbe ancora più fondato.
A ragione, quindi, lo stesso Magliulo riconosce che, quand’anche la soluzione proposta si reputi plausibile, nessuna di quelle prospettate dalla dottrina può dirsi inattaccabile della solidità dell’acquisto.

_________________________

¹Magliulo, L’acquisto dal donatario tra rischi ed esigenze di tutela, in Notariato, 1, 2002, 93 (testo on demand – n.d.r.).
²Così Mengoni, Successioni per causa di morte, parte speciale, successione necessaria, nel Trattato Cicu-Messineo, XLIII, 2, Milano, 1992, 238; Capozzi, Successioni e donazioni, Milano, 1983, 280. Peraltro secondo Ieva, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro, in Riv. notar., 1998, 1135, anche se il legittimario non fosse considerato erede, il risultato non cambierebbe, poiché la legittima andrebbe calcolata sul netto patrimoniale del de cuius, vale a dire sulla differenza tra attività e passività, e tra queste ultime non potrebbe non considerarsi quella relativa all’adempimento dell’obbligazione di garanzia.
³In questo senso la giurisprudenza decisamente prevalente: Cass., 24 novembre 1966, n. 2797, in Giust. civ., 1967, I, 1702; Cass., 4 dicembre 1967, n. 2867, in Giur. it., 1968, I, 1, 818; Cass., 18 maggio 1971, n. 1494 ed anche Cass., 17 marzo 1994, n. 2541. In senso opposto, invece, Cass., 16 maggio 1981, n. 3249 e Bianca, La vendita e la permuta, nel Trattato Vassalli, VII, 1, Torino, 1993, 840, secondo il quale il venditore risponde anche per cause di evizione successive purché legate da un nesso causale con la violazione dell’impegno traslativo del venditore e, nel caso di acquisto dal donatario soggetto a riduzione, l’evizione deve ritenersi consumata quando il compratore subisce la condanna alla restituzione del bene ex art. 563 c.c. (p. 850).
⁴Ieva, op. cit., 1137.
⁵Più precisamente, le norme “frodate” sarebbero quella contenuta nell’art. 549 c.c., sull’intangibilità della legittima da parte del de cuius, poiché l’esercizio delle azioni di riduzione e restitutoria diverrebbe, come detto, sostanzialmente improduttivo per il legittimario leso; e quella di cui all’art. 458 c.c., sul divieto dei patti successori istitutivi, in quanto da detta pattuizione deriverebbe una garanzia operante in favore del creditore ipotecario in conseguenza della morte del donante (Caccavale – Tassinari, Il divieto dei patti successori tra diritto positivo e prospettive di riforma, in Riv. dir. priv., 1997, 90).
⁶Magliulo, Gli atti di disposizione sui beni indivisi, in Riv. notar., 1995, 140.
⁷Sul problema della divisibilità della garanzia per evizione a carico dei successori del venditore v. Rubino, La compravendita, nel Trattato Cicu-Messineo, XXIII, Milano, 1971, 732; Bianca, op. cit., 752.

SOMMARIO: 1. Inquadramento dogmatico dell’istituto; 2. L’accettazione della nomina; 3. Sui compiti dell’esecutore;  4. La responsabilità dell’esecutore testamentario, 5. Sulla cessazione dall’ufficio.

1. Inquadramento dogmatico dell’istituto

L’esecutore testamentario è una persona di fiducia, al quale il de cuius affida l’incarico di curare che siano correttamente attuate le sue ultime volontà, così come risultanti dal testamento. Si tratta di un ufficio di natura privata, svolto in nome proprio dall’esecutore testamentario e senza alcun rapporto di rappresentanza[1], in attuazione di interessi interni alla successione.

In questo senso, l’ufficio non si costituisce in via unilaterale, solo sulla base della disposizione testamentaria di nomina: l’accettazione, infatti, deve essere intesa come elemento costitutivo della fattispecie. L’istituto può quindi essere assimilato ad una forma di mandato post mortem, nel quale si coordinano, pur rimanendo autonome e distinte, la nomina e la conseguente accettazione.

In base all’art. 700, primo comma, c.c., il testatore può nominare anche più esecutori così come può nominare dei sostituti, nell’ipotesi in cui uno o tutti non accettino.

Se sono nominati più esecutori testamentari, essi devono agire congiuntamente, salvo che il testatore abbia diviso tra loro le attribuzioni, o che si tratti di provvedimento urgente per la conservazione di un bene o di un diritto ereditario (art. 700, comma 2, c.c.) Se gli esecutori che devono agire congiuntamente non sono d’accordo circa un atto del loro ufficio, provvede l’autorità giudiziaria, sentiti, se occorre, gli eredi (art. 708 c.c.)[2].

In base all’art. 701 c.c., può essere nominato esecutore testamentario anche un erede o un legatario, oltrechè ovviamente anche un semplice estraneo, purchè possieda la capacità d’agire.

In questo senso, quindi, è ammessa anche la nomina di una persona giuridica, la quale dovrà pur sempre avere la piena capacità di obbligarsi (ovvero, la piena capacità di agire) esattamente come è richiesto per le persone fisiche. Ne consegue che non possano perciò svolgere il compito di esecutore testamentario i soggetti minori, gli interdetti, gli inabilitati e gli emancipati.

Il legislatore prevede infine che, nella disposizione di nomina, il testatore possa anche non indicare i compiti specifici che l’esecutore sarà chiamato a svolgere, ed in questo caso l’incaricato si atterrà alle disposizioni generali in materia (artt. 700 ss.) del codice civile. Il testatore può, inoltre, sottrarre espressamente all’esecutore alcuni incarichi specifici.

2. L’accettazione della nomina

L’accettazione dell’incarico da parte dell’esecutore testamentario costituisce  un vero e proprio negozio giuridico, dato che la volontà dell’accettante pone a suo carico una serie di obblighi giuridici specifici. L’accettazione viene fatta con dichiarazione presso la Cancelleria del Tribunale nella cui giurisdizione si è aperta la successione e deve essere annotata nel registro delle successioni  (art. 702, comma 1, c.c.).

In particolare, secondo l’indirizzo delle Suprema Corte, “l’investitura dell’ufficio di esecutore è genericamente collegata ad una fattispecie complessa a formazione progressiva, rivestita da forme richieste “ad substantiam”, sia per la nomina che per l’accettazione: ciò in armonia con il principio di solennità che informa le disposizioni in materia di successioni “mortis causa”, per la necessità di assicurare un ambito di massima certezza per il grande rilievo economico attribuito dall’ordinamento al trasferimento dell’intero patrimonio dal “de cuius” ai suoi successori. Ne consegue che l’accettazione della nomina, ove non sia formalizzata a norma dell’art. 702 c.c., non comporta l’investitura dell’ufficio per il designato od esecutore testamentario” [3].

Sulla base del dettato normativo, inoltre, l’accettazione non può essere sottoposta a condizioni o a termini, anche se l’autorità giudiziaria, su istanza di qualsiasi interessato, può assegnare all’esecutore un eventuale termine per l’accettazione, decorso il quale l’esecutore si considera rinunziante (art.702, commi 2 e 3, c.c.).

Il legislatore quindi, pur non sono fissando espressamente dei termini legali entro i quali accettare l’incarico,  mette a disposizione di qualsiasi interessato, tramite lo strumento di un’ actio interrogatoria, la possibilità di sollecitare un termine perentorio entro cui formalizzare l’accettazione.

Una volta effettuata l’accettazione, quindi, l’incaricato assume l’ufficio di esecutore testamentario, che è libero, personale e  gratuito.

Il requisito della libertà permette all’esecutore di rinunziare all’incarico assunto in qualsiasi momento, anche dopo l’avvenuta accettazione. In tale ipotesi, tuttavia, per una parte della dottrina (CUFFARO[4], MESSINEO) la rinuncia potrebbe farsi solo per gravi motivi[5]. Il carattere della personalità è, invece, espressione del vincolo fiduciario tra il testatore ed il nominato[6] ed impedisce l’esercizio per delega dell’incarico.

Infine, vale la pena di sottolineare che la gratuità istituzionale dell’incarico, come elemento corollario del requisito della libertà, non vieta tuttavia al testatore di stabilire una retribuzione a favore dell’esecutore[7]. Infatti, in base all’art.711 c.c., il legislatore precisa che “l’ufficio dell’esecutore testamentario è gratuito. Tuttavia il testatore può stabilire una retribuzione a carico dell’eredità”.

Anche secondo la più recente giurisprudenza di legittimità “l’ufficio dell’esecutore testamentario è gratuito, come espressamente stabilito dall’art. 711 c.c. La gratuità, nonostante l’onerosità dell’incarico, si giustifica con il fatto che il soggetto può rifiutarsi di accettarlo oppure espletarlo sopportandone le incombenze che vi sono connesse senza reclamare alcun compenso a meno che questo non sia stato disposto dal testatore e salvo, comunque, il diritto di ripetere le spese sostenute per svolgere l’incarico”[8]. Qualora infatti nell’esercizio delle sue funzioni, l’esecutore testamentario affronti delle spese, queste sono poste certamente a carico dell’eredità (art. 712 c.c.).

Inoltre, sull’eventuale diritto retributivo dell’esecutore, oltre a quanto eventualmente previsto dal de cuius, la Corte di legittimità ha stabilito che “spetta al giudice di merito accertare e valutare se, oltre agli atti che rientrano nella normale competenza dell’esecutore testamentario, e come tali non retribuibili, questi abbia effettivamente compiuto atti diversi che debbano essere compensati ad altro titolo”[9].

3. Sui compiti dell’esecutore

I compiti dell’esecutore testamentario possono dividersi in due gruppi: il primo attiene all’amministrazione della massa ereditaria, il secondo alla gestione ed all’esatto adempimento delle disposizioni.

In primo luogo, l’esecutore testamentario deve curare che siano esattamente eseguite le disposizioni di ultima volontà del defunto (art. 703, comma 1, c.c.) e, a tal fine, salvo contraria volontà del testatore, egli deve amministrare la massa ereditaria, con la diligenza del buon padre di famiglia, prendendo possesso[10] dei beni che ne fanno parte (art. 703, comma 2, c.c.).

Ai sensi del quarto comma dell’art. 703 c.c., quando è necessario alienare beni dell’eredità, l’esecutore testamentario ne chiede l’autorizzazione all’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 747 c.p.c., la quale provvede sentiti gli eredi. In particolare, l’autorizzazione a vendere beni ereditari deve essere richiesta con ricorso diretto al Tribunale del luogo ove si è aperta la successione. Nel caso in cui i beni appartengano a persone incapaci deve essere sentito il giudice tutelare. Infine, il giudice provvede sul ricorso con decreto, contro il quale è ammesso reclamo a norma dell’art. 739 c.p.c..

Quando tra i chiamati all’eredità vi sono minori, assenti, interdetti o persone giuridiche, l’esecutore testamentario fa apporre i sigilli all’eredità e fa redigere l’inventario del complesso dei beni ereditari in loro presenza, o comunque dopo averli opportunamente invitati (art. 705 c.c.).

Ai sensi dell’art. 706 c.c., il testatore può disporre che l’esecutore testamentario, quando non è un erede o un legatario, proceda alla divisione tra gli eredi dei beni dell’eredità. In questo caso si osserva il disposto dell’art. 733 c.c.. Ad ogni modo, prima di procedere alla divisione l’esecutore testamentario deve sentire gli eredi.

L’esecutore testamentario deve anche consegnare all’erede, che ne faccia richiesta, i beni dell’eredità che non sono necessari all’esercizio del suo ufficio (art. 707, comma 1, c.c.). Egli non può rifiutare tale consegna a causa di obbligazioni che debba adempiere nel rispetto della volontà del testatore o di legati condizionali o a termine, se l’erede dimostra di averli già soddisfatti, od comunque offre idonea garanzia per l’adempimento delle obbligazioni, dei legati o degli oneri (art. 707, comma 2, c.c.).

4. La responsabilità dell’esecutore testamentario

Per quanto attiene al profilo della responsabilità dell’esecutore testamentario, il legislatore prevede che gli atti compiuti nell’esercizio del suo ufficio non possono mai pregiudicare il diritto dei chiamati alla successione a rinunziare all’eredità o ad accettarla col beneficio d’inventario (art. 703, comma 5, c.c.).

Al termine dell’incarico[11], quindi, l’esecutore testamentario deve necessariamente rendere il conto della propria gestione, anche nell’ipotesi in cui il testatore lo avesse appositamente escluso da qualsiasi responsabilità (art. 709, commi 1 e 4, c.c.). Tale rendiconto consente il controllo dell’attività svolta dall’esecutore testamentario ed è preordinato all’accertamento delle sue eventuali responsabilità.

Qualora, nell’esercizio del suo ufficio, l’esecutore testamentario causi colposamente o dolosamente dei danni agli eredi o ai legatari, in violazione del dovere di diligenza del buon padre di famiglia, sarà tenuto all’eventuale risarcimento dei danni. Trattandosi di obblighi derivanti dalla legge, l’esecutore testamentario al fine di liberarsi dalla responsabilità, deve dimostrare di non essere stato in colpa, o che l’evento dannoso è derivato da causa estranea a lui non imputabile[12].

Inoltre, nel caso in cui il testatore abbia nominato più esecutori testamentari, il legislatore espressamente prevede che essi rispondano solidalmente per la gestione comune (art. 709, comma 3, c.c.).

Infine, nel caso di gravi irregolarità nell’adempimento dei suoi obblighi, di inidoneità all’ufficio o per aver commesso azione che ne menomi la fiducia, oltre all’eventuale azione di risarcimento del danno, l’autorità giudiziaria può esonerare l’esecutore testamentario dal suo ufficio, dietro apposita istanza di ogni interessato (art. 710, comma 1, c.c.).

In tal caso, l’autorità giudiziaria, prima di provvedere, deve sentire l’esecutore e può disporre opportuni accertamenti (art. 710, comma 2, c.c.).

5. Sulla cessazione dall’ufficio

L’ufficio di esecutore testamentario può cessare per varie cause: esaurimento dei compiti, morte o perdita della piena capacità di obbligarsi dell’esecutore senza che siano state disposte sostituzioni, rinuncia all’incarico, impossibilità oggettivamente non imputabile all’esecutore, esonero disposto dal giudice ai sensi dell’art. 710 c.c.[13].

In particolare, per quanto riguarda l’ipotesi di morte dell’esecutore, la Corte di Cassazione ha avuto modo di specificare appunto che “l’ufficio di diritto privato dell’esecutore testamentario – cui l’art. 704 c.c. attribuisce la veste di litisconsorte necessario con l’erede nelle azioni concernenti l’eredità – viene a cessare con la morte della persona nominata, senza che ciò comporti l’interruzione del processo e la riassunzione nei confronti degli eredi dell’ esecutore ovvero del custode dei beni ereditari successivamente nominato a tale incarico”[14].

Non è invece prevista dalla legge la cessazione dell’ufficio per decorso del tempo: è stabilito, però, dall’art. 703, comma 3, c.c. che il possesso dei beni ereditari non possa durare per più di un anno, rinnovabile per un altro anno dal giudice per evidente necessità, dall’accettazione.

Giova infine ricordare che l’eventuale restituzione del possesso da parte dell’esecutore testamentario non significa comunque necessariamente cessazione dell’ufficio (CRISCUOLI[15]; contra, CICU). Si tratta infatti di una conseguenza possibile ma non automatica, in quanto i poteri ed i compiti dell’esecutore non si esauriscono in quelli strettamente connessi al possesso della massa ereditaria.

L’App. Roma, 17 giugno 2008 ha stabilito che l’assunzione del modus in un contratto di donazione può risultare anche da un atto separato rispetto al negozio di liberalità, configurandosi in questo caso un fenomeno di collegamento negoziale.
Nel caso di specie, la Corte ha riconosciuto una donazione modale – escludendone pertanto la normale risolubilità per inadempimento (cfr. art. 793, comma 4, c.c.) – nelle stipulazioni separate di una donazione pura e di un contratto di mantenimento.

A tale conclusione, invero, è possibile aderire sol dove si accetti la teoria del negozio autonomo dell’obbligazione modale, cioè quella recente tesi secondo cui il modus non è un elemento accidentale del contratto a cui accede (così l’impostazione classica: per tutti, Santoro Passarelli), bensì è l’oggetto di un negozio autonomo, seppur accessorio, rispetto a quello principale (Capozzi).
Pertanto, si capisce come l’assunzione dell’obbligazione modale possa avvenire per mezzo di un atto separato, che costituisce cioè il documento del negozio accessorio di cui l’obbligazione stessa è oggetto.

Anche a seguito della pronuncia che si segnala (App. Napoli, 6 giugno 2008, in Obbl. e contr., 2, 2009, 183), pare che la giurisprudenza si stia assestando sulla linea interpretativa più liberale (vedi, in proposito l’apripista Cass., 5 febbraio 2001, n. 1596), secondo cui la nullità concernente la donazione di beni futuri (art. 771, comma 1, c.c.) non riguarda anche la donazione di cosa altrui. Questa, infatti, costituisce “una fattispecie sostanzialmente diversa dalla donazione di cosa futura”, tal per cui la stessa risulta soltanto inefficace (arg. art. 1478 c.c.).
Si ricorda, tuttavia, che la dottrina prevalente (per tutti, Torrente, La donazione, in Trattato Cicu-Messineo, 2006, 495) riconduce l’ipotesi dell’altruità nell’ambito della futurità di tipo soggettivo, allorquando cioè un bene non si trovi attualmente nel patrimonio del donante, pur esistendo in natura.
Il dubbio, in effetti, deriva dal fatto che lo stesso art. 769 c.c. precisa che la liberalità donativa possa effettuarsi anche “…assumendo verso la stessa [parte donataria] una obbligazione“, che nella donazione di cosa altrui consisterebbe nell’obbligo di procurarne l’acquisto al donatario (cfr. art. 1478 c.c.).
Ma poiché anche nella donazione di cosa oggettivamente futura il donante assumerebbe il medesimo obbligo (nella specie, quello di astenersi da comportamenti contrari allo scopo e, se concordato dalle parti, anche quello di adoperarsi affinché la cosa venga ad esistenza), la disparità di trattamento tra donazione di cosa futura e donazione di cosa altrui sembrerebbe alquanto irragionevole (cfr. art. 3 Cost.).

(Vedi già [CASS., SS.UU., n. 24657/2007] Comunione dei crediti ereditari ed azioni esperibili a vantaggio della cosa comune)

LA MASSIMA:

I crediti del de cuius – a differenza dei debiti – non si dividono automaticamente tra i coeredi in ragione delle rispettive quote, ma entrano a far parte della comunione ereditaria.

Ciascuno dei partecipanti può agire singolarmente per far valere l’intero credito ereditario comune o anche la sola parte di credito proporzionale alla quota ereditaria, senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri coeredi.

IL COMMENTO

1. La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 24657 del 28 novembre 2007: la soluzione del contrasto interpretativo

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 24657 del 28 novembre 2007 – udienza del 9 ottobre 2007-  si sono pronunciate in ordine al contrasto dottrinale e giurisprudenziale insorto in tema di successione, sul litisconsorzio necessario del coerede di fronte nell’azione per il riconoscimento di crediti del de cuius.

L’occasione è stata offerta dal ricorso di un debitore per violazione e falsa applicazione degli artt. 727, 757 e 760 c.p.c. in relazione all’art. 354 c.p.c., per aver negato la sussistenza di un vizio di integrità del contraddittorio per la mancata partecipazione al giudizio un coerede creditore, escludendo l’esistenza di un litisconsorzio necessario tra i coeredi nell’azione promossa per l’accertamento del credito del de cuius.

La causa è stata rimessa all’esame delle Sezioni Unite per l’esame della questione dell’integrità del contraddittorio; questione su cui, in effetti, si era registrato un contrasto interpretativo in ordine alla configurabilità di un litisconsorzio necessario tra eredi del creditore nell’azione per il recupero delle somme dovute al loro dante causa.

Le Sezioni Unite hanno affermato il principio secondo cui i crediti del de cuius non si dividono automaticamente tra i coeredi in ragione delle rispettive quote, ma entrano a far parte della comunione ereditaria, sicché ciascuno dei partecipanti può agire anche singolarmente per far valere il diritto di credito, senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri coeredi[1].

2. Sulla sorte dei diritti di credito del defunto al momento dell’apertura della successione: inapplicabilità del brocardo secondo cui “nomina ed debita ipso in dividuntur”

In realtà, il dibattito dottrinale e giurisprudenziale trae origine da una questione prodromica, ossia quella della sorte dei diritti di credito del defunto al momento dell’apertura della successione. Infatti, la soluzione della questione del litisconsorzio dei coeredi varia a seconda che si ritenga che i crediti automaticamente si ripartiscano in ragione delle rispettive quote (come è espressamente previsto anche per i debiti dall’art. 752 c.c.) o piuttosto che tali diritti entrino a far parte per intero della comunione ereditaria, alla stessa stregua degli altri beni. Il problema nasce dalla constatazione dell’esistenza di una disciplina esplicita solo per le cd. passività del defunto. Infatti, per i debiti vale il disposto dell’art. 752 c.c. (secondo cui “i coeredi contribuiscono tra loro al pagamento dei debiti e dei pesi ereditari in proporzione delle loro quote ereditarie,  salvo che il testatore abbia altrimenti disposto” [2]), non operando nel nostro ordinamento l’antico brocardo di diritto romano in base al quale nomina et debita ipso iure dividuntur. Per i crediti del de cuius, quindi, nel silenzio della legge, si sono aperti gli spazi per alcuni dubbi interpretativi.

Ora, sulla base di un primo[3], tradizionale orientamento i crediti del de cuius dovrebbero seguire lo stesso destino dei debiti, dividendosi automaticamente tra i coeredi in ragione delle rispettive quote. Da tale conclusione ne deriverebbe, di conseguenza, la titolarità in capo a ciascun coerede del diritto di credito, nei limiti però delle rispettive quote, escludendo la necessità dell’integrazione del contraddittorio nei riguardi degli eredi che non avessero partecipato all’azione di recupero del credito.

In questo senso, la Cassazione, anche di recente, aveva già avuto modo di sottolineare che, in caso di successione mortis causa di più eredi nel lato passivo del rapporto obbligatorio, si determina un frazionamento pro quota dell’originario debito del de cuius fra gli aventi causa, con la conseguenza che il rapporto che ne deriva non è unico ed inscindibile, non determinandosi nell’eventuale giudizio alcun litisconsorzio necessario tra gli eredi del debitore defunto, né in primo grado, né nella fase di gravame, neppure sotto il profilo della dipendenza di cause (Cass., 9 marzo 2006, n. 5100).

Tale orientamento della ripartizione per quote dei diritti di credito, pur non essendo espressamente previsto dal legislatore, troverebbe comunque sostegno dalla interpretazione di alcune precise disposizioni normative ed in particolare, dall’art. 1314 c.c. laddove si precisa che “se più sono … i creditori di una prestazione divisibile e l’obbligazione non è solidale, ciascuno dei creditori può agire per la sua parte”, dall’art. 1295 c.c. (in base al quale, l’obbligazione si divide tra gli eredi di uno dei condebitori o dei creditori in solido, in proporzione delle rispettive quote), dall’art. 1301 c.c. (nel quale è stabilito che la rinuncia al credito fatta da uno solo dei creditori solidali determina l’estinzione della sola quota di credito del rinunciante) e dall’art. 1772 c.c. (in base al quale, nel caso in cui a un solo depositante succedono più eredi e questi non si accordano circa la restituzione della cosa indivisibile, la stessa deve farsi secondo le modalità stabilite dall’Autorità giudiziaria)[4].

Secondo invece un altro indirizzo, più recente, i crediti del de cuius, a differenza dei debiti, non si dividerebbero automaticamente tra i coeredi in ragione delle rispettive quote, ma entrerebbero a far parte della comunione ereditaria (Cass., 13 ottobre 1992, n. 11128). Di conseguenza ne deriverebbe che, negli eventuali giudizi diretti all’accertamento dei crediti ereditari ed al loro soddisfacimento, tutti i coeredi sarebbero litisconsorti necessari, escludendo l’ammissibilità di un’azione individuale.

Tale orientamento si fonderebbe su di una specifica analisi della normativa codicistica, ed in particolare dalla lettura combinata degli artt. 727 e 760 c.c. in tema di crediti ereditari.

Per la precisione, si argomenta che l’art. 752 c.c. (che prevede il principio tradizionale della ripartizione automatica tra i coeredi) si riferisce espressamente solo ai debiti[5], mentre per i crediti dovrebbe trovare applicazione una differente disciplina. In particolare, l’art. 727 c.c., stabilendo che le porzioni ereditarie debbono essere formate comprendendo nelle stesse, oltre ai beni immobili e mobili anche i crediti, presuppone evidentemente che gli stessi facciano parte della comunione[6]. Un’ulteriore conferma si trarrebbe anche dalla disposizione dell’art. 760 c.c. che, nell’escludere la garanzia per l’insolvenza del debitore di un credito assegnato a uno dei coeredi, si riferisce alla possibilità che oggetto della divisione (della comunione ereditaria) siano anche i crediti.

In questo senso, il legislatore presupporrebbe che i crediti cadano automaticamente in comunione al momento dell’apertura della successione.

Inoltre, le argomentazioni portate a sostegno del primo orientamento (sulla ripartizione dei crediti pro quota) sarebbero del tutto infondate. Con riferimento, ad esempio, all’art. 1295 c.c. già citato – secondo cui l’obbligazione si divide tra gli eredi di uno dei condebitori o dei creditori in solido, in proporzione delle rispettive quote – si tratterebbe di un richiamo assolutamente inconferente, dato che disciplina semplicemente la diversa ipotesi di un credito già solidale in capo al de cuius[7] ed altri soggetti, senza peraltro specificare l’appartenenza di tali crediti alla comunione ereditaria. Inoltre, anche il richiamo all’art. 1314 c.c. – che concerne la divisibilità del credito in generale – non risulta formulato per la specifica ipotesi delle obbligazioni ereditarie, disciplinate invece dagli artt. 1315 ss. c.c..

In questo stesso senso, infine, si è osservato che anche il riferimento all’art. 1301 c.c.  – in tema di rinuncia al credito fatta da uno solo dei concreditori solidali – sarebbe sprovvisto di rilevanza, dato che la remissione del credito non potrebbe comunque pregiudicare la posizione degli altri creditori solidali[8].

Vale, infine, la pena di ricordare che anche in giurisprudenza la tesi dell’appartenenza dei crediti alla comunione ereditaria ha trovato conforto. Si veda, in tal senso, Cass. civ., 21 gennaio 2000, n. 640 e Cass. civ., 5 settembre 2006, n. 19062, in base alle quali le ragioni del mantenimento della comunione ereditaria dei crediti sino al momento della divisione deriverebbero anche dall’esigenza di conservare l’integrità della massa ereditaria.

Con la sentenza oggi in commento, le Sezioni Unite hanno risolto il contrasto interpretativo, fondamentalmente accogliendo le argomentazioni esposte da ultimo, per quanto cioè attiene al regime di comunione dei crediti ereditari, allineandosi alla precedente decisione del 13 ottobre 1992, n. 11128 e confermando “il principio secondo cui i crediti del de cuius non si dividono automaticamente tra i coeredi in ragione delle rispettive quote, ma entrano a far parte della comunione ereditaria”[9].

3. Sull’inesistenza del litisconsorzio necessario dei coeredi

Le Sezioni Unite, tuttavia, pur aderendo all’indirizzo da ultimo richiamato circa l’appartenenza dei crediti del defunto alla comunione ereditaria, differiscono sulle conclusioni[10], escludendo cioè la necessaria partecipazione di tutti i coeredi all’azione promossa contro il debitore.

Infatti, secondo i giudici di legittimità varrebbe il principio di diritto generale, convalidato da una costante giurisprudenza[11], in base al quale “ciascun soggetto partecipante alla comunione può esercitare singolarmente le azioni a vantaggio della cosa comune senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri partecipanti, perché il diritto di ciascuno di essi investe la cosa comune nella sua interezza”[12].

In questo senso, allora, ciascun partecipante può esercitare singolarmente le azioni a vantaggio della cosa comune, senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri partecipanti, perché il diritto di ciascuno di essi investe l’intero asse ereditario.

Alla stessa stregua dei principi di ordine generale in tema di comunione, quindi, la pronuncia sul diritto fatto valere in giudizio è destinata a produrre i suoi effetti nei riguardi di tutti i soggetti interessati, anche se non direttamente parti del giudizio[13]. Restano, peraltro, estranei all’ambito della tutela – secondo l’orientamento delle Sezioni Unite -  i rapporti patrimoniali interni tra i coeredi, destinati ad essere successivamente definiti in sede di divisione[14].

Risulta in questo senso evidente il richiamo, sebbene non espresso, operato dalla sentenza in esame alla disciplina prevista sui limiti soggettivi del giudicato sulle obbligazioni solidali dall’art. 1306 c.c., in base al quale “la sentenza pronunciata (…) tra il debitore e uno dei creditori in solido non ha effetto contro gli altri (…) creditori”.