Era stato annunciato dalle più recenti sentenze di legittimità (Cass. n. 18618/2006; Cass. n. 19347/2007; Cass. n. 25192/2008; Cass. n. 29242/2008), nonché auspicato, verosimilmente, dall’ordinanza di remissione (Cass., ord. n. 19804/2009): il revirement espresso dal massimo consesso della Corte (Cass. civ., SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4062), secondo cui anche per le società di persone il momento estintivo coincide con la cancellazione della società dal registro delle imprese.
Questa – emerge dalla sentenza – è un’interpretazione costituzionalmente necessitata in quanto deve essere garantita parità di trattamento ai terzi creditori di ogni tipo di società: cosicché, ciò che vale per le società di capitali (ex art. 2495, comma 2, c.c.) deve valere anche per le società di persone.
La cancellazione dal registro delle imprese determina quindi l’estinzione di qualsiasi soggetto societario iscritto nel registro delle imprese, quantunque non risultino già esauriti tutti i rapporti in capo all’ente.
Secondo la Corte, peraltro, tale regola opera anche per le cancellazioni già eseguite alla data dell’entrata in vigore della riforma del 2003 (1° gennaio 2004), sebbene il connesso effetto estintivo deve intendersi prodotto soltanto a partire dalla stessa data. In altri termini, la modifica all’art. 2495, comma 2, c.c. non è stata determinata da una norma di interpretazione autentica, e quindi avente efficacia retroattiva, ma costituisce ius superveniens applicabile ai procedimenti di estinzione delle società i quali, instaurati con la cancellazione di queste dal registro delle imprese, erano da considerarsi ancora in corso laddove i rapporti facenti capo alle società cancellate (specie quelli di carattere processuale) non erano appunto già tutti conclusi.

Nel commento del 24 agosto 2008 ([ART. 36, COMMA 1-BIS, D.L. N. 112/2008] Caduta la prerogativa notarile in tema di cessioni di quote di S.R.L. (?)), invitai il lettore a monitorare lo sviluppo esegetico intorno alla presunta portata destrutturante del nuovo art. 2470, comma 2, c.c.. Per fortuna, una simile interpretazione è stata ripudiata dalla prima sentenza che si è pronunciata al riguardo: il Trib. Vicenza, 21 aprile 2009, infatti, ha accolto la tesi sostenuta da Maccarone e Petrelli secondo cui gli atti di cessione di quote di s.r.l., redatti e sottoscritti in forma digitale, devono comunque rivestire la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, cosicché possano costituire validi titoli per l’iscrizione presso il P.R.I..
Può allora sciogliersi l’interrogativo che, un po’ timidamente, chiude il titolo della news? Personalmente ritengo di sì, anche se condivido in pieno l’amarezza del vincitore disilluso:

Non voglio fare il disfattista o il pessimista ma mi stupisce prendere atto, leggendo la lista sigillo, che quasi tutti i notai che ci scrivono, un po’ ingenui per la verità, ora pensano:
“Ecco, adesso che un giudice ci ha dato ragione, tutti (Catricalà e politici compresi) saranno costretti a riconoscere che i notai avevano ragione e dovranno cospargersi il capo di cenere dandoci atto dell’insostituibilità della figura che incarniamo”…
e di conseguenza esultano e chiedono massima pubblicità al provvedimento. Invece, molto più verosimilmente, i politici, imbeccati dai commercialisti, diranno: “ostrega l’abbiamo scritta con il fondoschiena quella norma! Non c’è problema, le scriviamo meglio nel prossimo decretino, anzi, già che ci siamo ci infiliamo dentro pure le cessioni di azienda”.
Ma se non è bastata neppure la Cassazione a far comprendre al potere politico e all’Antitrust che la pubblica funzione notarile non può essere oggetto di mercanteggiamenti sulla tariffa? Lo ha detto la Cassazione,

[il riferimento è alla notissima Cass., 15 aprile 2008, n. 9878]

non ciao-ciao micio-micio, eppure al Potere “je rimbarza”.
E’ proprio una vittoria di Pirro. Non si può pensare di andare allo scontro con il potere politico sul piano del diritto; semplicemente perchè il potere politico il diritto lo può cambiare e modificare a suo uso e consumo. E’ come se io e Tizio giocassimo a scacchi ma Tizio avesse la facoltà di cambiare il colore dei pezzi e della scacchiera quando gli pare, anche subito prima di uno scacco matto…
La vittoria, quella vera, ci sarà solo quando la classe dirigente di questo paese recupererà il senso della legalità e la cultura dello stato di diritto da troppo tempo sacrificati alle esigenze del profitto, del mercato e del ritorno elettorale; allora non ci sarà neppure il rischio che le leggi siano scritte male e non ci sarà bisogno che un giudice riconosca l’importanza della funzione notarile solo per questo motivo.

(da ROMOLOROMANI.it – Il Sito dei Praticanti Notai, sotto il nick Alberto).

Secondo la recentissima Cass., 18 giugno 2008, n. 16597, il contratto preliminare di società è nullo per indeterminatezza dell’oggetto allorquando le parti si siano limitate ad individuare la categoria societaria di riferimento (nel caso di specie, una società di persone), ma non abbiamo anche specificato il tipo prescelto.
Tale pronuncia è in linea con l’orientamento prevalente in giurisprudenza, nonostante la dottrina opti giustamente per la validità dello stesso preliminare.
Ammessa la meritevolezza del contratto in oggetto, la legge non impone che il tipo sociale venga indicato espressamente in atto: è necessario, piuttosto, che la mancanza di tale indicazione non comporti l’assoluta indeterminabilità dell’oggetto contrattuale, ai sensi del comb. disp. artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.
Se, dunque e come nel caso di specie, le parti si obbligassero a stipulare un contratto di società avente ad oggetto una società di persone, per l’esercizio congiunto di un’attività di tipo commerciale, il tipo sociale indeterminato sarebbe, ciononostante, determinabile nella forma della s.n.c., donde la validità del relativo contratto preliminare.

In tema di acquisti rientranti nella comunione legale tra coniugi, la recente Cass., 2 febbraio 2009, n. 2569 ha stabilito che anche le quote di società di persone sono beni assoggettati al regime di comunione legale, il cui acquisto (o sottoscrizione) compiuto separatamente da un sol coniuge rientra nella fattispecie disciplinata dall’art. 177, lett. a), c.c.
Coerentemente, la Cassazione ha poi ritenuto che solo gli aumenti della partecipazione sociale eseguiti in costanza di matrimonio cadano in comunione dei beni, e non anche la partecipazione iniziale laddove questa sia stata acquisita prima del matrimonio stesso.
Il principio testé affermato costituisce un assoluto precedente in giurisprudenza, che privilegia una visione più “civilistica” della quota sociale, quale cosa immateriale che può formare oggetto di diritti: essa, quindi, non solo può essere trasferita a terzi (Cass., 9 settembre 1997, n. 8784) e pignorata (Cass., 11 luglio 1962, n. 1835, sebbene con riferimento alla quota di S.r.l.) alla stregua di un bene mobile (cfr. art. 812, comma 3, c.c.), ma può anche essere acquistata, e secondo le regole che disciplinano la comunione legale dei coniugi.
Secondo questa tesi, quindi, non sussisterebbe alcuna differenza tra tipi societari, di persone o di capitali, al fine di qualificare la quota sociale come acquisto in comunione legale dei beni.
La visione più “commercialistica”, invece, appartenente all’orientamento dominante in materia, rimarca la suddetta distinzione e considera lo status di socio di una società di persone prevalente rispetto al profilo patrimoniale dell’investimento legato alla quota corrispondente.
In altri termini, l’intuitus personae che caratterizza i tipi societari a base personale contrasterebbe con la disciplina dell’art. 177, lett. a), c.c.; con la conseguenza che solo le quote sociali di società di capitali, si ritiene anche quelle di S.r.l., possono considerarsi compatibili con il regime del coacquisto da parte dell’altro coniuge.

La giurisprudenza può dirsi ormai consolidata sul punto: la Cass., 19 novembre 2008, n. 27505 non fa che ribadire l’applicabilità analogica del divieto di svolgere attività concorrenziale a seguito di cessione d’azienda (art. 2557 c.c.) anche alla cessione di quota societaria.
La soluzione appare assolutamente condivisibile nella misura in cui – come viene precisato – una scrupolosa indagine sul caso concreto (così già Cass. n. 9682/2000; Cass. n. 1643/1998; Cass. n. 549/1997) rilevi che da tale cessione consegui lo stesso rischio di distrazione della clientela, che il legislatore riconosce espressamente solo nel trasferimento (o dazione in usufrutto o affitto) del complesso aziendale.

SOMMARIO: 1. Sui profili procedurali dell’azione ex art. 2393-bis c.c.; 2. Sulle condizioni di esercibilità: la responsabilità degli amministratori nelle s.p.a. e il criterio della diligenza; 3. Sui limiti alla responsabilità ed il rischio della cd. businnes judgment rule.

1. Sui profili procedurali dell’azione ex art. 2393-bis c.c.

 In base all’art. 2393-bis c.c. di recente introduzione, l’azione sociale di responsabilità può essere fatta valere anche dai soci che rappresentano almeno un quinto (20%) del capitale sociale o di almeno un ventesimo se si tratta di società “aperte”, cioè che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (salvo diversa misura – ma mai superiore al terzo – indicata nello statuto)[1].

La società è parte necessaria del giudizio, che viene gestito dai soci mediante la nomina, a maggioranza del capitale posseduto, di uno o più rappresentanti comuni che esercitano l’azione e compiono gli atti conseguenti (art. 2393-bis comma 4).

In caso di successo, la società rimborsa ai soci integralmente le spese di lite e beneficia del risarcimento (art. 2393-bis, comma 5).

Sempre a favore della società vanno i proventi di una eventuale transazione della lite con gli amministratori.

Anche in questo caso, la rinuncia e la transazione possono essere oggetto di opposizione in sede assembleare da parte di una minoranza qualificata di soci, esattamente come avviene nel caso dell’azione promossa dalla società (art. 2393-bis, comma 6)[2].

2. Sulle condizioni di esercibilità: la responsabilità degli amministratori nelle s.p.a. e il criterio della diligenza

In base all’art. 2392 c.c., gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Tale responsabilità trae fondamento quindi dal rapporto contrattuale che si instaura, all’atto della nomina dell’amministratore, tra quest’ultimo e la società e si ricollega quindi alla violazione di specifici obblighi di natura legale o pattizia[3].

In particolare, l’oggetto della responsabilità degli amministratori verso la società attiene essenzialmente alla violazione di obblighi posti dalla legge o dallo statuto per colpa in committendo o in vigilando in ordine all’andamento della gestione.

Tuttavia, non sono espressamente previsti dal legislatore, neanche in via esemplificativa, le tipologie di violazioni idonee a fondare la responsabilità degli amministratori e, del resto, la nozione legislativa rimanda, come visto, genericamente ai precetti previsti dalla legge o dallo statuto[4].

Solo in via giurisprudenziale, dunque, è possibile delineare alcune fattispecie ritenute tipiche di responsabilità amministrativa come, ad esempio, nell’ipotesi di irregolarità contabili, cioè nel caso di tenuta irregolare e sommaria dei libri e delle scritture contabili[5]. 

Altro esempio emblematico è costituito inoltre dall’inadempimento di obbligazioni fiscali e previdenziali, nonché dall’ipotesi di sottrazione di valori sociali. Parte rilevante della Giurisprudenza, ha tuttavia avuto modo di esprimere alcuni dubbi sulla configurabilità di quest’ultima ipotesi come forma di responsabilità degli amministratori (v. Cass. civ., 9 luglio 1987, n. 5989).

La responsabilità dell’amministratore può anche derivare infine, e comunque solo a titolo esemplificativo, dell’eventuale omissione di tutte quelle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste per la scelta di una certa operazione economica, operata in certe circostanze e con determinate modalità[6].

Inoltre, il legislatore indica espressamente come preciso e fondamentale parametro di valutazione del comportamento degli amministratori il criterio della diligenza “specifica”.

Infatti, anche la Suprema Corte ritiene che “gli amministratori delle società per azioni sono gravati dagli obblighi a contenuto specifico stabiliti dalla legge e dall’atto costitutivo, rispetto ai quali la diligenza rappresenta la misura dell’impegno richiesto, e dal dovere generale di amministrare la società con diligenza. Di conseguenza, l’agire diligente ex artt. 2392 e 1176 del codice civile vale certamente ad escludere la  responsabilità per violazione del generale dovere di buona amministrazione, atteso che proprio la diligenza costituisce l’oggetto di quest’ultimo, ma non è sufficiente, di per sé, ad escludere l’inadempimento degli obblighi specificamente imposti dalla legge o dall’atto costitutivo”[7].

Gli oneri posti a carico degli amministratori sembrano dunque essere particolarmente stringenti; non basta la diligenza dell’uomo medio, occorre la diligenza del buon amministratore determinata non in astratto, ma in funzione della natura dell’incarico e delle specifiche competenza dell’amministratore.

In altre parole, per determinare la diligenza dovuta si dovranno considerare la dimensione della società, la tipologia di quest’ultima e le qualità individuali dell’amministratore che hanno costituito la base per la sua nomina[8].

Il livello di diligenza dovuto sarà tanto più elevato al crescere della dimensione e della complessità dell’impresa gestita, tenendo conto anche delle capacità individuali degli amministratori

A titolo di esempio, l’erronea valutazione degli effetti di un contratto potrà produrre conseguenze diverse a seconda della maggiore o minore esperienza dell’amministratore in quella specifica materia contrattuale[9].

3. Sui limiti alla responsabilità ed il rischio della cd. businnes judgment rule

Esistono comunque dei limiti alla responsabilità degli amministratori. In particolare, le violazioni degli amministratori devono tradursi pur sempre in una infrazione agli obblighi giuridici gravanti sui gestori del patrimonio sociale, ai quali non potrebbe invece mai essere imputato, a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte infelici dal punto di vista economico.

Infatti, la valutazione sulle scelte economiche – gestionali degli amministratori attiene unicamente alla sfera dell’opportunità e dunque alla discrezionalità amministrativa[10].

Ne consegue che la responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati di gestione e che, perciò, al giudice investito della questione non è nemmeno consentito di sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti[11].

Sostanzialmente conforme è, in proposito, anche l’opinione dominante della dottrina, la quale nondimeno paventa spesso il rischio di uno sconfinamento giurisprudenziale nel terreno della cd. businnes judgment rule, ossia di un giudizio di responsabilità che possa di fatto investire il merito e l’opportunità delle scelte compiute dagli amministratori.

Sotto il profilo poi del danno, l’opinione ormai dominante in Giurisprudenza ritiene che “la società che agisce contro il proprio amministratore con l’azione di responsabilità ex art. 2392 del codice civile deve allegare l’inadempimento lamentato e provare che da quell’inadempimento sia derivato alla società un danno patrimoniale. Non di tutti i danni, infatti, rispondono gli amministratori, ma soltanto di quelli che siano conseguenza immediata e diretta della loro attività”[12].

Quindi, a carico, del socio grava l’onere probatorio non solo dell’inadempimento, ma anche del conseguente danno patrimoniale arrecato alla società stessa, con l’importante precisazione della rilevanza solo dei danni che siano conseguenza immediata e diretta della violazione amministrativa.

Nello stesso senso, anche nella Giurisprudenza di merito, si ritiene che “in tema di responsabilità degli amministratori di società per azioni ex art. 2392 c.c. prev., l’eventuale esistenza di una denunciata violazione di legge (nella fattispecie della violazione delle prescrizioni stabilite in materia di regolare tenuta della contabilità e di fedele rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria della società e del suo andamento economico) non costituiscono presupposto sufficiente all’accertamento di una responsabilità risarcitoria degli amministratori, se non si accompagna alla prova che da tali e siffatte violazioni siano direttamente derivati pregiudizi al patrimonio sociale.”[13].

Il Trib. Torino, 11 luglio 2008 ha avallato la tesi più diffusa in giurisprudenza, nonostante il parere contrario di certa dottrina, con riguardo al momento esatto in cui si realizza l’evento estintivo di una società, e di una persona giuridica in generale: esso non coincide con il completamento del procedimento di liquidazione e la conseguente cancellazione dal registro delle imprese, bensì con l’esaurimento effettivo di tutti i rapporti facenti capo all’ente, con particolare riferimento ai processi pendenti.
La cancellazione della società dal registro delle imprese, infatti, assolve ad una mera funzione pubblicitaria, di per sé sola non idonea a determinarne l’estinzione ove non siano ancora esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società medesima.
Ne consegue che, fino a tale momento, permane la legittimazione processuale in capo alla società che la esercita a mezzo del proprio legale rappresentante, e – quindi – anche la rappresentanza sostanziale e processuale della stessa in capo ai medesimi organi che la rappresentavano prima della formale cancellazione dal registro delle imprese.

Nell’ambito del giudizio di impugnazione di fronte la Corte di Cassazione, è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 39, comma 4, del testo unico bancario (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385) – concernente la previsione del breve termine di 10 giorni per il c.d. consolidamento dell’ipoteca nel credito fondiario – con precipuo riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.
Tuttavia, con sentenza 8 maggio 2008, n. 11559, la Corte ha dichiarato la questione manifestamente infondata:
- sia sotto il profilo dell’art. 3 Cost., in quanto attraverso la disciplina del credito fondiario lo Stato ha inteso consentire una più facile “mobilizzazione” della proprietà immobiliare, allo scopo di favorire l’accesso ai finanziamenti bancari; onde le ragioni di favor determinate dall’estrema brevità del periodo di consolidamento appaiono sufficientemente giustificate;
- sia in relazione all’art. 24 Cost., poiché tale previsione non costituisce illegittimo ostacolo al regolare espletamento delle procedure concorsuali, atteso che il termine breve di consolidamento dell’ipoteca è funzionale – come detto – al perseguimento di obiettivi di politica economica del Legislatore.

Secondo l’opinione costante della giurisprudenza, e ribadita nella segnalata sentenza 18 settembre 2008, n. 23856, il diritto di prelazione e quello di riscatto di cui agli artt. 38 e 39 legge n. 392/1978 sussistono soltanto nel caso in cui il trasferimento a titolo oneroso del bene locato sia realizzato mediante un contratto di compravendita (vedi, da ultimo, Cass., 22 giugno 2006, n. 14455 e Cass., 30 luglio 2007, n. 16853), così come si ricava dagli specifici riferimenti contenuti nell’art. 38, comma 1 (“a titolo oneroso”), comma 2 (“compravendita”), comma 4 “versamento del prezzo di acquisto”).
Deve escludersi, pertanto, la prelazione a favore del conduttore nel caso in cui la parte locatrice conferisca l’immobile locato in una società (nella specie, società di capitali), attesa comunque la diversità causale del contratto di società, all’interno del quale si realizza il conferimento, rispetto al contratto di compravendita.

Art. 36 (Class action. Sottoscrizione dell’atto di trasferimento di partecipazioni societarie), comma 1-bis, d.l. 112/2008: “L’atto di trasferimento di cui al secondo comma dell’articolo 2470 del codice civile può essere sottoscritto con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ed è depositato, entro trenta giorni, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, a cura di un intermediario abilitato ai sensi dell’articolo 31, comma 2-quater, della legge 24 novembre 2000, n. 340. In tale caso, l’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ha luogo, su richiesta dell’alienante e dell’acquirente, dietro esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l’avvenuto deposito, rilasciato dall’intermediario che vi ha provveduto ai sensi del presente comma. Resta salva la disciplina tributaria applicabile agli atti di cui al presente comma”.

È trascorso poco più di un anno da quando fu presentato in Parlamento il c.d. emendamento Tomaselli (alla prima riforma “Bersani” sulle liberalizzazioni) secondo il quale, “nel caso di stipulazione e di modificazioni dell’atto costitutivo di società in nome collettivo e di società in accomandita semplice per scrittura privata, l’autenticazione si sarebbe potuta richiedere anche al conservatore del registro delle imprese“.
Allora, alla Camera, l’invito al ritiro dell’emendamento fu accolto senza tanti fronzoli; così come fu categoricamente ritirata un’altra proposta destrutturante (il c.d. emendamento Lulli) che ambiva ad aprire la strada delle cessioni immobiliari ai dipendenti comunali e agli avvocati¹.
Oggi, invece, in sede di conversione di un d.l. (n. 112/2008) che nulla aveva previsto in tal senso, il secondo attacco normativo alla funzione notarile (dopo la perdita dei passaggi di proprietà dei beni iscritti al PRA²) è riuscito ex abrupto a consumarsi.
Il dado è tratto, dunque?
C’è chi dice NO (cantava Vasco Rossi): si segnala un articolo (testo on demand – n.d.r.), a firma dei notai Maccarone e Petrelli, con cui gli Autori cercano di spiegare come, in realtà, nulla sia cambiato in ordine alla necessità dell’autentica notarile per poter procedere al deposito per l’iscrizione dell’atto di trasferimento di quote S.R.L. presso il competente registro delle imprese.
_________________________

¹ Emendamento 41.0300 relativo all’art. 41-bis – Semplificazione del passaggio di proprietà di beni immobili – 1. In tutti i casi nei quali per gli atti e le dichiarazioni aventi ad oggetto la cessione o la donazione (!!) di beni immobili, come individuati dall’articolo 812 del codice civile, di valore catastale non superiore a 100.000 euro, ovvero aventi ad oggetto la costituzione o la modificazione di diritti sui medesimi beni, è necessaria l’autenticazione della relativa sottoscrizione, essa può essere effettuata gratuitamente, salvo le spese, anche dai dirigenti del comune di residenza del venditore o, nei comuni nei quali non sia previsto il dirigente, dal funzionario di qualifica più elevata, nonché dagli avvocati abilitati al patrocinio da almeno cinque anni muniti di polizza assicurativa pari almeno al valore del bene dichiarato nell’atto.
2. Le visure ipotecarie e catastali per la redazione degli atti e delle dichiarazioni di cui al comma 1 nonché le comunicazioni dell’avvenuta sottoscrizione degli stessi agli uffici competenti sono a carico della parte acquirente, donataria o mutuataria.
3. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente legge sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1. Le clausole in contrasto con le disposizioni del presente articolo sono nulle ai sensi dell’articolo 1418 del codice civile.
² Art. 7, comma 1, legge n. 248/2006 – L’autenticazione della sottoscrizione degli atti e delle dichiarazioni aventi ad oggetto l’alienazione di beni mobili registrati e rimorchi o la costituzione di diritti di garanzia sui medesimi può essere richiesta anche agli uffici comunali ed ai titolari degli sportelli telematici dell’automobilista di cui all’articolo 2 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 19 settembre 2000, n. 358, che sono tenuti a rilasciarla gratuitamente, tranne i previsti diritti di segreteria, nella stessa data della richiesta, salvo motivato diniego.