Sommario: 1. Inquadramento normativo: il sequestro preventivo e la confisca; 2. Il concetto di “appartenenza a persona estranea al reato”; 3. Le sentenze n. 24015 del 6 maggio 2009 e n. 28189 del 24 giugno 2009 della Cassazione.

1. Inquadramento normativo: il sequestro preventivo e la confisca

Il sequestro preventivo, quale misura cautelare reale, è disciplinato dall’art. 321 c.p.p., in base al quale “quando vi è pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati, a richiesta del pubblico ministero, il giudice competente a pronunciarsi nel merito ne dispone il sequestro con decreto motivato. Prima dell’esercizio dell’azione penale provvede il giudice per le indagini preliminari”.
Anche al di fuori di questi presupposti, il sequestro preventivo “delle cose di cui è consentita la confisca” è rimesso alla discrezionalità del giudice, mentre diventa obbligatorio nel corso dei procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.
Il sequestro è immediatamente revocato a richiesta del pubblico ministero o dell’interessato quando si accerti, anche per fatti sopravvenuti, l’insussistenza delle esigenze di prevenzione che l’avevano giustificato. Nel corso delle indagini preliminari provvede il pubblico ministero con decreto motivato, che è notificato a coloro che hanno diritto di proporre impugnazione. Se vi è richiesta di revoca dell’interessato, il pubblico ministero, quando ritiene che essa vada anche in parte respinta, la trasmette al giudice, cui presenta richieste specifiche nonché gli elementi sui quali fonda le sue valutazioni. La richiesta è trasmessa non oltre il giorno successivo a quello del deposito nella segreteria.
Nel corso delle indagini preliminari, quando non è possibile, per la situazione di urgenza, attendere il provvedimento del giudice, il sequestro è disposto con decreto motivato dal pubblico ministero. Negli stessi casi, prima dell’intervento del pubblico ministero, al sequestro procedono ufficiali di polizia giudiziaria, i quali, nelle quarantotto ore successive, trasmettono il verbale al pubblico ministero del luogo in cui il sequestro è stato eseguito. Questi, se non dispone la restituzione delle cose sequestrate, richiede al giudice la convalida e l’emissione del decreto motivato, entro quarantotto ore dal sequestro, se disposto dallo stesso pubblico ministero, o dalla ricezione del verbale, se il sequestro è stato eseguito di iniziativa dalla polizia giudiziaria.
Il sequestro perde efficacia se non sono osservati i termini previsti ovvero se il giudice non emette l’ordinanza di convalida entro dieci giorni dalla ricezione della richiesta. Copia dell’ordinanza è immediatamente notificata alla persona alla quale le cose sono state sequestrate.
La confisca consiste invece nell’espropriazione a favore dello Stato di determinate cose attinenti al reato commesso. Si tratta di una misura di sicurezza reale, disciplinata dall’art. 240 c.p., sebbene tale natura sia stata in parte contestata dalla dottrina, per il fatto che si fonderebbe più sulla pericolosità della cose che su quella della persona. Infatti secondo alcuni autori, si tratterebbe tutt’al più di una pena sui generis o di una sorta di pena accessoria (tale tesi invece è contestata dalla giurisprudenza). Infatti con la sentenza del 26 aprile 1983, la Cassazione, a sezioni unite, ha chiarito che nel vigente sistema la confisca è una misura di sicurezza patrimoniale fondata sulla pericolosità derivante dalla disponibilità di alcune cose che servirono o furono destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto, talché l’istituto tende a prevenire la commissione di nuovi reati e come tale, ha carattere cautelare e non punitivo, anche se, al pari della pena i suoi effetti ablativi si risolvono in una sanzione pecuniaria.
La confisca può essere ordinata per le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. In questi casi, la confisca è discrezionale per il giudice. Il giudice è quindi chiamato a disporre la misura ogni qual volta la disponibilità della cosa nelle mani del condannato potrebbe costituire per quest’ultimo un incentivo alla commissione di ulteriori reati. Ne deriva quindi che la confisca falcoltativa prevista dal primo comma dell’art. 240 c.p. può considerarsi legittima a condizione che si dimostri il diretto carattere strumentale della cosa sequestrata al compimento del reato e sia formulata una prognosi sulla pericolosità sociale derivante dal mantenimento del possesso della cosa stessa da parte del condannato (così Cass., sez. III, 7 maggio 1991, n. 5020).
La confisca è invece obbligatoria rispetto alle cose che:
costituiscono il prezzo del reato; la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna.
In questo caso , il giudice, pur non essendo tenuto a motivare l’applicazione della misura come invece avviene nel caso di confisca discrezionale, deve comunque evidenziare il presupposto legale in mancanza del quale la confisca è inapplicabile.
In base al terzo comma dell’art. 240 c.p., la confisca non si applica al prezzo, al prodotto e al profitto del reato se la cosa appartiene a persona estranea al reato.
Inoltre, la confisca non si applica alle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato, se la cosa appartiene a persona estranea al reato e la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione possono essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa.
Orbene, ai fini del sequestro preventivo di cosa di cui è consentita la confisca, è sufficiente l’esistenza del nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato, nel senso che debba essere specificatamente predisposta, fin dall’origine o per successiva modifica, per l’azione criminosa. Tale ulteriore connotazione, in quanto attinente al grado di pericolosità della cosa, sarà valutata dal giudice di merito nel momento in cui, pronunciata la condanna, dovrà decidere se esercitare o meno il potere di disporre la misura di sicurezza (in questo senso, Cass., sez. VI, 11 dicembre 1996, n. 3334, dove la Cassazione ha ritenuto legittimo il sequestro preventivo di autovettura utilizzata dall’indagato per trasporto ed occultamento di sostenne stupefacenti destinate allo spaccio).
Il sequestro preventivo, pur finalizzato alla confisca, può ricadere su beni comunque a titolo di comproprietà dell’indagato, senza che possano avere “vincoli” posti in materia contrattualistica dal codice civile, volti a regolare i rapporti “interni” tra il medesimo ed altri soggetti (per riferimenti, Cass., sez. IV,, 22 maggio 2009, n. 26438; sez. VI, 14 marzo 2007, Squillante ed altri; sez. VI, 29 marzo 2006, Lucci ed altro).
La questione poi della confisca sarà valutata dal giudice del merito che dovrà tenere conto, da un lato, della natura sanzionatoria della confisca de qua, che certo non può trovare limiti di applicazione con riferimento a profili di natura civilistica che concernano i “rapporti interni” tra i soggetti vantanti la contitolarità della res, e, dall’altro, del fatto che comunque per “persona estranea al reato” ai fini della non applicazione della misura ablatoria deve intendersi non solo chi non ha concorso nel reato, ma anche chi non ha neanche avuto, per difetto di vigilanza o altro, alcun tipo di colpevole collegamento, diretto o indiretto, ancorchè non punibile, con la consumazione del reato.

2. Il concetto di “appartenenza a persona estranea al reato”

Per meglio comprendere la portata della limitazione di cui al terzo comma dell’art. 240 c.p., occorre preliminarmente soffermarsi su due concetti: la nozione di “appartenenza” e quella di “estraneità” al reato.
Sotto il primo profilo, la Relazione del Guardasigilli al codice del 1930 si limita a esporre genericamente la ratio della limitazione soggettiva alla confisca obbligatoria, per cui “a tutela dei diritti dei terzi (…) non si fa luogo a confisca delle cose che costituiscono il prezzo del reato se la cosa appartenga a persona, che sia rimasta estranea al reato medesimo”. Di qui l’esigenza della dottrina e della giurisprudenza di attribuire un significato certo al concetto di “appartenenza”.
In particolare, ai fini dell’art. 240 c.p., si discute da tempo se si tratti di un sinonimo di «proprietà» o debba considerarsi come un concetto più ampio, andando a ricomprendere i diritti reali (di godimento e di garanzia) e perfino i diritti personali di godimento.
In origine, la dottrina italiana aveva mostrato una preferenza, con rare eccezioni, per una nozione ampia di «appartenenza», nel senso di titolarità di un diritto avente per oggetto un bene (concezione lata) o nel senso di potere di disponibilità sulla cosa, pertanto comprensivo del possesso (concezione latissima).
Proverebbero la correttezza della tesi, da un lato, la provenienza della nozione dal diritto civile, dove l’ “appartenenza a titolo di proprietà” è soltanto una forma, tra le tante, di «appartenenza»; dall’altro il fatto che allorché il legislatore ha inteso riferirsi al diritto di proprietà, ha utilizzato espressioni specifiche quali proprietario, cosa altrui, ecc.; infine la natura di sanzione repressiva della confisca, di tal che se questa fosse applicabile a danno del terzo titolare di un diritto reale anche diverso dalla proprietà verrebbe leso il principio della responsabilità personale.
Anche la giurisprudenza aveva aderito all’idea in base alla quale l’appartenenza contemplasse tutti i diritti reali, compresi quelli di garanzia, e che quindi la titolarità di diritti reali in capo a terzi escluda la confisca (in questo senso, ex pluribus, Cass., sez. III, 12 dicembre 1978, e più recentemente sez. I, 25 luglio 1991). Tuttavia, al fine di evitare pericolose elusioni della norma, la suprema Corte aveva anche precisato che la titolarità del diritto dovesse essere effettiva e non fittizia e di conseguenza ha ritenuto confiscabile un oggetto formalmente intestato a terzi, ma in possesso esclusivo dell’imputato.
Restava tuttavia il problema degli ingiustificati vantaggi scaturenti in capo al reo per effetto dell’intangibilità di beni su cui insistono diritti reali altrui, problema che a ben vedere aveva indotto la dottrina minoritaria ad optare per la nozione restrittiva di appartenenza.
La dottrina più recente, partendo dalla constatazione delle irrazionalità cui conduce la predetta nozione lata con riguardo alle finalità preventive della confisca, ha proposto, quanto meno ai fini dell’art. 240 c.p., la tesi restrittiva dell’appartenenza come diritto di proprietà, la quale, unica, coerentemente consente la confisca di cosa di proprietà del reo gravata da diritti di terzi.
Detta soluzione è stata accolta dalla suprema Corte, allorché in diverse occasioni, da ultimo, pur continuando ad aderire in via astratta alla nozione lata di appartenenza, ha decretato che la parziale titolarità non esclude la confisca e la titolarità in capo al reo gravata da diritti altrui non impedisce la confisca “salvi i diritti dei terzi”. La Cassazione si è pronunciata, ad esempio, anche sulla legittimità del sequestro preventivo a scopo di confisca della sola parte d’immobile dell’imputato di cui questi condivida la proprietà con terzo estraneo (cfr. Cass., sez. III, sent. 13 novembre 2007, n. 346).
Dunque, la res è confiscabile allorché il penalmente responsabile ne sia proprietario, quand’anche sussistano diritti parziali di terzi; al contrario, è inconfiscabile, sia pur limitatamente ai diritti dei terzi, la cosa in proprietà di terzi: in questa ipotesi infatti la cosa in quanto appartenente a terzi, sarà inconfiscabile in base agli ultimi due commi dell’art. 240 c.p. e, dato che solo il diritto di proprietà è suscettibile di confisca, saranno inconfiscabili anche i diritti appartenenti al reo.
Orbene, per quanto invece concerne il secondo profilo, ossia la questione sul concetto di “estraneità” al reato, sia nella prassi giurisprudenziale, sia nella dottrina, vi è la tendenza ad interpretare tale concetto in modo da ampliare la portata della confisca.
In particolare, tra gli autori, non di rado si è escluso dall’ambito della «persona estranea al reato» non solo – come ovvio – chi ha concorso alla realizzazione del reato, ma anche a chi vi ha partecipato con attività altrimenti connessa e comunque chi ha tratto dal reato un illecito profitto.
Ed ancora, la giurisprudenza ha escluso che possa considerarsi «estraneo» colui che non ha partecipato al processo, e tuttavia risulta implicato nel reato, o per avervi partecipato con attività variamente connessa, o anche per aver evidenziato un collegamento diretto o indiretto con il reato e perfino chi abbia partecipato all’utilizzazione dei profitti del reato o sia implicato moralmente con lo stesso.

3. Le sentenze n. 24015 del 6 maggio 2009 e n. 28189 del 24 giugno 2009 della Cassazione

Due recenti pronunce della Cassazione hanno contribuito a chiarire meglio la problematica della sequestrabilità, finalizzata alla confisca, di un bene in comproprietà con un soggetto estraneo al reato. Entrambe le sentenza riguardano il reato di cui all’art. 186 c.d.s., comma 2, lett. c), in base al quale si stabilisce che
”chiunque guida in stato di ebbrezza è punito, ove il fatto non costituisca più grave reato:
a)con l’ammenda da euro 500 a euro 2.000, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 0,5 e non superiore a 0,8 grammi per litro (g/l). All’accertamento del reato consegue la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da tre a sei mesi;
b)con l’ammenda da euro 800 a euro 3.200 e l’arresto da tre mesi ad un anno, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un
tasso alcolemico superiore a 0,8 e non superiore a 1,5 grammi per litro(g/l). All’accertamento del reato consegue in ogni caso la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da sei mesi ad un anno;
c)con l’ammenda da euro 1.500 a euro 6.000, l’arresto da tre mesi ad un anno, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 1,5 grammi per litro g/l). All’accertamento del reato consegue in ogni caso la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da uno a due anni.

Con la sentenza di condanna ovvero di applicazione della pena a richiesta delle parti, anche se e’ stata applicata la sospensione condizionale della pena, e’ sempre disposta la confisca del veicolo con il quale e’ stato commesso il reato ai sensi dell’articolo 240, secondo comma, del codice penale, salvo che il veicolo stesso appartenga a persona estranea al reato“.
Come è agevole verificare dal tenore della norma, si tratta di confisca obbligatoria: ciò risulta sia dalla terminologia utilizzata (“è sempre disposta”) sia dal richiamo al secondo comma dell’art. 240 c.p. che prevede, appunto, casi di confisca obbligatoria (in questo senso deve intendersi il richiamo all’art. 240: v. Cass., sez. IV, 11 febbraio 2009 n. 13831, Fumagalli, rv. 242479). 
Dalla natura obbligatoria della confisca deriva un’importante conseguenza: che, nel caso di sequestro preventivo disposto ai sensi dell’art. 321 c.p.p., l’esistenza del periculum – cui l’emissione di tale misura cautelare reale è subordinata – è presunta per legge, con la conseguenza che non deve essere accertata caso per caso e che non può essere disposta (a meno che non vengano meno i presupposti per ritenere esistente il fumus) la restituzione del veicolo prima della sentenza definitiva (v. la già citata sentenza 13831/2009 nonché Cass., sez. fer., 28 agosto 2008 n. 36822, Simmerle, rv. 241269 – entrambe relative alla norma innovata del codice della strada – e in generale, precedentemente, Cass., sez. III, 6 aprile 2005, n. 17439, Amico, rv. 231516).
Nella sentenza n. 24105 del 6 maggio 2009, nel caso di specie, la questione pratica riguardava un soggetto che, sottoposto a controllo alcolimetrico dai carabinieri, risultava in stato di ebbrezza alcolica. Il veicolo veniva sottoposto quindi a sequestro preventivo (poi tempestivamente convalidato e reiterato dal giudice delle indagini preliminari) finalizzato alla confisca obbligatoria sancita dall’art. 186 c.d.s., comma 2, lett. c), come modificato ed integrato dalla L. n. 125 del 2008.
In seguito, la moglie dell’agente chiedeva la restituzione dell’autovettura, rivendicandone l’esclusiva proprietà e – comunque – contestando la sequestrabilità della medesima anche se ritenuta di proprietà comune con il marito.
Tuttavia, sia il giudice delle indagini preliminari che il Tribunale del capoluogo di provincia, in sede di appello ex art. 322bis c.p.p., sostenevano che, pur essendo l’istante estranea al reato, ciò non impediva di mantenere il sequestro al fine di confiscare la quota spettante all’imputato con la conseguente vendita dell’autovettura, sul cui prezzo la moglie avrebbe potuto soddisfare il proprio diritto di comproprietaria.
A seguito poi del ricorso per cassazione, la Corte aveva modo di pronunciarsi nello specifico, stabilendo che “poiché il bene non è divisibile non potrebbe essere sacrificato il diritto di comproprietà a vantaggio della confiscabilità”. 
Il diritto della moglie va salvaguardato, trattandosi di comproprietaria estranea al reato, ma ciò comporta che il sequestro dell’autovettura è finalizzato alla confiscabilità della quota di proprietà dell’imputato, finalità ammissibile che richiede il mantenimento del sequestro al fine di evitare che il bene sia disperso e che, ritornato nella disponibilità dei coniugi, possa essere nuovamente usato dal soggetto che è stato trovato alla guida in stato di alterazione alcolica, situazione che la norma in oggetto intende prevenire.
Con successiva sentenza n. 28189 del 24 giugno 2009, la Cassazione è tornata sul medesimo punto, con un ulteriore contributo in materia di sequestro preventivo, disposto in base al nuovo testo dell’art. 186 comma 2° del d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (codice della strada) modificato dall’art. 4 del d.1. 23 maggio 2008 n. 92 convertito, con modificazioni, nella 1. 24 luglio 2008 n. 125 (misure urgenti in materia di sicurezza pubblica).
 Secondo la Corte, solo nel caso di appartenenza integrale del veicolo ad un terzo la presunzione assoluta di pericolosità derivante dall’uso del veicolo può risultare attenuata mentre, in caso di comproprietà, la presunzione medesima rimane integra.
Il rimedio per la salvaguardia del valore della quota del bene a favore del soggetto estraneo al reato è quindi costituito dalla possibilità per quest’ultimo di rivalersi sul prezzo ricavabile dalla vendita dell’autovettura.

La Cassazione (Cass. pen., sez. II, 18 novembre 2009, n. 44047) ha precisato che la causa di non punibilità ex art. 649 c.p. per fatti commessi a danno di congiunti non può essere automaticamente estesa ai conviventi more uxorio. Infatti, l’esimente in questione prescrive la non punibilità per chi ha commesso un reato contro il patrimonio (eccetto i delitti preveduti dagli artt. 628, 629 e 630 e ad ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone) in danno:
1) del coniuge non legalmente separato;
2) di un ascendente o discendente o di un affine in linea retta, ovvero dell’adottante, o dell’adottato;
3) di un fratello o di una sorella che con lui convivano.
I reati contro il patrimonio sono invece punibili a querela della persona offesa, se commessi a danno del coniuge legalmente separato, ovvero del fratello o della sorella che non convivano con l’autore del fatto, ovvero dello zio o del nipote o dell’affine in secondo grado con lui conviventi.
Nella disposizione, non viene fatta alcuna menzione del convivente more uxorio. Invero, il mero dato letterale non osterebbe irrevocabilmente all’estensione della causa di non punibilità anche alle coppie di fatto, dato che si tratterebbe di una analogia in bonam partem e, quindi, costituzionalmente legittima. Tuttavia, è stata la stessa Corte Costituzionale ad esprimere il proprio orientamento negativo in merito alla suddetta estensione, principalmente per due ordini di motivi.
In primo luogo, viene richiamata la classica dicotomia tra coniugi e conviventi more uxorio, al fine di avvalorare la loro non completa equiparazione giuridica, sottolineando come “la convivenza more uxorio non è sempre e comunque meccanicamente assimilabile al rapporto di coniugio, mancando in essa i caratteri di certezza e di (tendenziale) stabilità propri del vìncolo coniugale, essendo invece basata sull’affectio quotidiana, liberamente ed in ogni istante revocabile” (cfr. C. Cost. n. 8/96; n. 423/88; ord. n. 1122/88).
In secondo luogo, con riferimento ai reati contro il patrimonio, sussisterebbe anche un ulteriore ordine di ragioni contro l’estensione della causa di non punibilità anche ai conviventi, derivante dalla difficoltà di accertare il relativo vincolo in sede di risultanze anagrafiche, anche riguardo all’epoca di loro instaurazione, a differenza di quanto invece concerne gli altri rapporti di parentela e affinità elencati nell’art. 649 c.p.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SECONDA SEZIONE PENALE

Composta dagli III.mi Signori Magistrati: 
Dott. Secondo L. Carmenini – Presidente 
Dott. Francesco Bartolini – Consigliere 
Dott. Ugo De Crescienzo – Consigliere 
Dott. Giuseppe Bronzini – Consigliere 
Dott. Antonio Manna – Consigliere rel. 
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto dal PG presso le Corte d’Appello di Brescia nel processo a carico di (omissis), avverso la sentenza 28.10.05 del Tribunale di Bergamo, sezione distaccata di Treviglio; 
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. Antonio Manna; 
udito il Procuratore Generale nella persona del Dott. Giovanni D’Angelo, che ha concluso per l’annuii amento con rinvio dell’impugnata sentenza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con sentenza 28.10.05 del Tribunale di Bergamo, sezione distaccata di Treviglio, dichiarava non doversi procedere nei confronti di (omissis) in ordine al reato di ricettazione di un assegno bancario in quanto non punibile ex art. 649 c.p., atteso che lo smarrimento dell’assegno era stato denunciato da quella che all’epoca dei fatti era la convivente more uxorio (omissis) dell’imputato. 
Il PG presso ta Corte d’Appello di Brescia ricorreva per saltum contro detta sentenza, di cui chiedeva l’annullamento per inapplicabilità al convivente more uxorio della causa di non punibilità prevista dall’art. 649 co.1° n.1 c.p, per il coniuge, il che era avallato anche dalla sentenza 25.7.2000 n. 352 della Corte cost.
1 – Il ricorso e fondato.
L’impugnata sentenza dà per pacifica l’estensione anche al convivente more uxorio della causa di non punibilità prevista dall’art 649 co. 1° n. 1 c.p., immotivatamente trascurando che, invece, proprio sul presupposto contrario la Corte cost., con sentenza 12-25.7.2000 n. 352, ha dichiarato non fondata la relativa questione di legittimità costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., rifacendosi – peraltro – a sua antica e costante giurisprudenza, elaborata, sempre con specico riferimento all’art. 649 c.p. (cfr. sentenza n. 8/96; sentenza n. 423/88; ordinanza n. 1122 del 1988), in base alla quale la convivenza more uxorio non è sempre e comunque meccanicamente assimilabile al rapporto di coniugio, mancando in essa i caratteri di certezza e di (tendenziale) stabilità propri del vìncolo coniugale, essendo invece basata sull’affectio quotidiana, liberamente ed in ogni istante revocabile.
 Riguardo ai reati contro il patrimonio, ad avviso della Corte cost. l’art. 649 co, 1° c.p. razionalmente collega l’esclusione della punibilità a rapporti di parentela, affinità, adozione e coniugio incontrovertibili ed agevolmente riscontrabili in sede di risultanze anagrafiche, anche riguardo all’epoca di loro instaurazione, il che non sempre avviene nella convivenza more uxorio, il cui accertamento in punto di fatto è normalmente rimesso alla dichiarazione degli stessi interessati. 
In altre parole, la ratio della mancata estensione della causa di non punibilità risiede in mere esigenze di certezza del diritto. 
Analoghe considerazioni si leggono nell’ordinanza 6.12.04 n. 444 della Corte cost., sia pure relativa alla diversa fattispecie di cui all’art. 19 co, 2° lett. d) del d.lgs. 25.7,93 n. 286. 
Né l’impugnata sentenza ha prospettato differenti profili di valutazione per superare tale orientamento mediante nuovo incidente di costituzionalità.
Ne discende che la sentenza impugnata, in quanto basata su un presupposto erroneo in punto di diritto, deve annullarsi con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Seconda Sezione Penale, annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia.
Cosi deciso in Roma, in data 13.10.09.
Depositata in cancelleria il 18.11.09.

Il punto di equilibrio tra l’esigenza di tutela sociale sottesa alla necessaria esecuzione di una pena inflitta in seguito alla commissione di un reato e l’interesse dei bambini a giovarsi dell’affetto e delle cure materne è stato individuato nella possibilità di concedere alla madre di prole di età inferiore ad anni dieci, con lei convivente, la possibilità di espiare la pena nella propria abitazione. Tale finalità generale è stata perseguita nella legislazione con due distinte discipline, succedutesi nel tempo.

La prima disciplina, introdotta nell’ordinamento penitenziario dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663 e successivamente modificata prende in considerazione il caso della madre di prole di età non superiore ad anni dieci, con lei convivente, sul presupposto che la pena da scontare abbia durata pari od inferiore a quattro anni, anche se costituente parte residua di maggior pena.

La seconda misura (definita dal legislatore «detenzione domiciliare speciale») è stata introdotta dalla legge 8 marzo 2001, n. 40. Tale normativa prende in considerazione i casi in cui non ricorra il presupposto di cui all’art. 47-ter, vale a dire che la pena da espiare non sia superiore a quattro anni, ed estende agli stessi la possibilità della concessione della detenzione domiciliare, allo scopo di «ripristinare la convivenza con i figli», purché la detenuta abbia espiato almeno un terzo della pena, ovvero dopo l’espiazione di almeno quindici anni, nel caso di condanna all’ergastolo.

Occorre anzitutto considerare la stretta compenetrazione tra la previsione meno rigorosa dettata per la detenzione domiciliare speciale e l’ipotesi specifica della madre di prole di età non superiore a dieci anni.

Il legislatore del 2001  ha introdotto infatti un regime più flessibile per i ritardi, per i quali, specie se brevi, non sempre è possibile fornire adeguata e documentata giustificazione. La maggiore indulgenza è quindi legata alla situazione specifica della madre e del bambino e prescinde dallo status penitenziario della prima, che è stato già valutato al momento della concessione della misura alternativa.

In particolare, la disciplina della detenzione domiciliare speciale prevede che la condannata, anche nell’ipotesi di ritardi inferiori alle dodici ore, «può essere proposta per la revoca della misura». Escluso ogni automatismo, viene lasciato al giudice il compito di esaminare caso per caso – attribuendo il giusto peso all’interesse del minore – l’opportunità di sanzionare con la revoca comportamenti della condannata non giustificabili dal punto di vista della doverosa osservanza delle prescrizioni che accompagnano il regime di detenzione domiciliare.

Chiarito il legame tra la previsione della detenzione domiciliare speciale e l’ipotesi della madre di prole di età non superiore a dieci anni, risulta manifestamente irragionevole che quest’ultima subisca un trattamento sanzionatorio, per l’ipotesi di ritardo nel rientro nel domicilio, più severo di quella che, in uguali condizioni, abbia ancora da espiare una pena di durata maggiore.

L’irragionevolezza investe pertanto solo uno dei presupposti, che preclude ad una parte delle madri detenute con figli minori in tenera età il godimento di un beneficio predisposto dal legislatore a vantaggio precipuo dei minori stessi.

L’art. 47-ter, commi 1, lett.a), seconda parte, e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 devono essere pertanto dichiarati illegittimi nella parte in cui non limitano la punibilità, ai sensi dell’art. 385 c. p., al solo allontanamento che si protragga per più di dodici ore, come stabilito dall’art. 47-sexies, comma 2, della legge n. 354 del 1975.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

- Francesco          AMIRANTE                                       Presidente

- Ugo                   DE SIERVO                                         Giudice

- Alfio                  FINOCCHIARO                                       ”

- Alfonso              QUARANTA                                            ”

- Franco               GALLO                                                    ”

- Luigi                  MAZZELLA                                             ”

- Gaetano             SILVESTRI                                              ”

- Sabino               CASSESE                                                ”

- Maria Rita          SAULLE                                                  ”

- Paolo Maria        NAPOLITANO                                         ”

- Giuseppe            FRIGO                                                     ”

- Alessandro         CRISCUOLO                                           ”

- Paolo                 GROSSI                                                   ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1 e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), promosso dalla Corte di cassazione con ordinanza del 17 luglio 2008, iscritta al n. 329 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2008.

         Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

         udito nella camera di consiglio del 20 maggio 2009 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

Ritenuto in fatto

1. − Con ordinanza depositata il 17 luglio 2008, la Corte di cassazione ha sollevato, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1 e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui «non limita la punibilità ai sensi dell’art. 385 c.p. al solo allontanamento dal domicilio che si protragga per più di dodici ore».

La rimettente è investita del ricorso avverso una sentenza di condanna per evasione, deliberata nei confronti di una donna già ammessa al regime di restrizione domiciliare in quanto madre di prole di età inferiore a dieci anni, per aver violato l’orario di rientro nell’abitazione di «soli 40 minuti».

La Corte di cassazione riferisce che la difesa della ricorrente ha eccepito l’irrilevanza penale del fatto, in forza dell’applicazione analogica dell’art. 47-sexies, comma 1, della citata legge n. 354 del 1975, il quale, con riguardo alla detenuta ammessa alla misura alternativa della detenzione domiciliare speciale, esclude che l’allontanamento non autorizzato dal domicilio per un tempo inferiore alle dodici ore integri la fattispecie punita dall’art. 385 del codice penale.

In subordine, la stessa ricorrente ha proposto questione di legittimità costituzionale della previsione contenuta nei commi 1 e 8 dell’art. 47-ter della legge n. 354 del 1975, in riferimento all’art. 3 Cost., per l’ingiustificato deteriore trattamento riservato alla condotta di allontanamento della madre che si trovi in regime di detenzione domiciliare «ordinaria» rispetto a quella che si trovi nella situazione, in tutto analoga, della detenzione domiciliare speciale.

La rimettente esclude di poter procedere all’invocata applicazione analogica della più favorevole disciplina prevista dall’art. 47-sexies della legge n. 354 del 1975, in quanto il comma 8 del precedente art. 47-ter inequivocabilmente qualifica come delitto di evasione la condotta di allontanamento dal domicilio nel quale il condannato si trovi in stato di detenzione (è richiamata in proposito la sentenza n. 173 del 1997 della Corte costituzionale), mentre condivide il dubbio di legittimità costituzionale prospettato dalla difesa e solleva la relativa questione, evidenziando che dall’accoglimento della stessa discenderebbe l’irrilevanza penale del fatto ascritto alla ricorrente.

La Corte di cassazione precisa anzitutto che non v’è contraddizione tra l’odierno atto di promovimento e la precedente pronuncia (Cass. penale, sentenza n. 31995 del 2003), di segno contrario, con la quale è stata ritenuta manifestamente infondata, in relazione all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter della legge n. 354 del 1975 «nella parte in cui […] determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento sia nei confronti del condannato ammesso al regime di semilibertà, sia nei confronti della madre di figli infradecenni ammessa alla detenzione domiciliare, per i quali opera un regime differenziato di sanzioni». Nella richiamata decisione, infatti, erano poste a raffronto le norme contenute rispettivamente negli artt. 47-ter e 51 della legge n. 354 del 1975, e la fattispecie in concreto esaminata non riguardava un caso di detenzione domiciliare di madre di prole infradecenne.

Nella vicenda odierna, invece, la ricorrente è una detenuta già ammessa alla misura della detenzione domiciliare di cui all’art. 47-ter, comma 1, lettera a), seconda parte, della legge n. 354 del 1975, e il termine di raffronto è costituito dalla disciplina dettata per la detenzione domiciliare speciale, misura alternativa riservata alle madri con prole infradecenne le quali, avendo riportato condanne superiori a quattro anni di reclusione, non possono beneficiare della misura della detenzione domiciliare ordinaria.

La Corte di cassazione evidenzia come, a fronte della identica finalità delle due misure alternative, volte a «favorire un proficuo rapporto tra madre e figlio, al di fuori della restrizione carceraria», risulti privo di giustificazione il differente, più severo trattamento previsto dal comma 8 dell’art. 47-ter della legge n. 354 del 1975 per la condotta di allontanamento non autorizzato della madre ammessa alla detenzione domiciliare “ordinaria”, che integra immediatamente il delitto di evasione, senza il margine di tolleranza previsto nella disciplina della detenzione domiciliare speciale.

La disparità di trattamento appare alla rimettente ancor più ingiustificata in quanto la misura della detenzione domiciliare speciale si caratterizza per una situazione «soggettivamente più “critica” rispetto a quella di cui all’art. 47-ter e, quindi, non appare meritevole di un più benevolo trattamento sanzionatorio in relazione alle condotte “trasgressive”».

Il differente trattamento, infine, non potrebbe trovare giustificazione neppure nella previsione, contenuta nel comma 3 dell’art. 47-quinquies della legge n. 354 del 1975, secondo cui il tribunale di sorveglianza è chiamato non solo a fissare le modalità di esecuzione della misura, in base ai criteri indicati nell’art. 284 del codice di procedura penale, ma anche a precisare il periodo di tempo che la detenuta ammessa alla detenzione domiciliare speciale può trascorrere all’esterno. La richiamata disposizione, secondo la Corte rimettente, avrebbe il solo scopo di fissare «un limite generale invalicabile per le eventuali autorizzazioni di cui al comma 3 dell’art. 284 c.p.p.», e in ogni caso non risulterebbe collegabile in alcun modo al disposto del comma 1 dell’art. 47-sexies della legge n. 354 del 1975, che prevede conseguenze soltanto disciplinari per l’allontanamento non autorizzato inferiore alle dodici ore.

2. – Con atto depositato in data 11 novembre 2008 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, infondata.

La difesa erariale eccepisce in primo luogo la «mancata descrizione, da parte del giudice remittente, della fattispecie del giudizio a quo», con conseguente carenza di motivazione sulla rilevanza (sono richiamate le ordinanze numeri 447, 408 e 243 del 2007 e n. 376 del 2006 della Corte costituzionale). In particolare, l’Avvocatura segnala come l’ordinanza di rimessione riporti, in modo sintetico, «la sola prospettazione della ricorrente, impedendo così qualsiasi verifica in ordine alla effettiva riconducibilità della posizione processuale della parte interessata all’uno o all’altro degli istituti processuali […] evocati».

Un ulteriore profilo di inammissibilità si connetterebbe al fatto che l’eventuale accoglimento della questione «sfocerebbe in una pronuncia additiva a contenuto non costituzionalmente obbligato» (sono richiamate le ordinanze n. 233 del 2007 e n. 210 del 2006).

Nel merito, l’Avvocatura generale evidenzia come l’ammissione della detenuta madre di prole infradecenne alla misura della detenzione domiciliare speciale sia subordinata alla formulazione da parte del tribunale di sorveglianza di una prognosi favorevole sul futuro comportamento dell’interessata (art. 47-quinquies, comma 1), prognosi che invece non sarebbe richiesta ai fini dell’ammissione alla detenzione domiciliare “ordinaria”, cui si accederebbe «senza alcun previo apprezzamento in punto di esigenze preventive». Tale diversità, riguardante i presupposti di ammissione alle due misure, sarebbe sufficiente a giustificare la differente rilevanza, anche agli effetti penali, che il legislatore attribuisce ad «eventuali allontanamenti dal domicilio che si protraggano oltre l’orario consentito».

Considerato in diritto

1. − La Corte di cassazione ha sollevato, in riferimento all’articolo 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1 e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui «non limita la punibilità ai sensi dell’art. 385 c.p. al solo allontanamento dal domicilio che si protragga per più di dodici ore».

2. – La questione è fondata nei termini di seguito specificati.

2.1. – Secondo il giudice rimettente, vi sarebbe identità di ratio tra le due discipline poste a confronto, e cioè il censurato art. 47-ter, nella unitaria considerazione dei commi 1 e 8, da una parte, e gli artt. 47-quinquies e 47-sexies della stessa legge n. 354 del 1975, dall’altra. In entrambi i casi il legislatore avrebbe inteso «favorire un proficuo rapporto tra madre e figlio, al di fuori della restrizione carceraria». Il punto di equilibrio tra l’esigenza di tutela sociale sottesa alla necessaria esecuzione di una pena inflitta in seguito alla commissione di un reato e l’interesse dei bambini a giovarsi dell’affetto e delle cure materne è stato individuato nella possibilità di concedere alla madre di prole di età inferiore ad anni dieci, con lei convivente, la possibilità di espiare la pena nella propria abitazione. Tale finalità generale è stata perseguita nella legislazione con due distinte discipline, succedutesi nel tempo.

La prima disciplina, introdotta nell’ordinamento penitenziario dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663 (Modifiche alla legge sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), e successivamente modificata dalla legge 27 maggio 1998, n. 165 (Modifiche all’art. 656 del codice di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni), prende in considerazione – nel testo attualmente vigente – il caso della madre di prole di età non superiore ad anni dieci, con lei convivente, sul presupposto che la pena da scontare abbia durata pari od inferiore a quattro anni, anche se costituente parte residua di maggior pena.

La seconda misura (definita dal legislatore «detenzione domiciliare speciale») è stata introdotta dalla legge 8 marzo 2001, n. 40 (Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori) e – nel testo vigente – è disciplinata dall’ordinamento penitenziario con gli artt. 47-quinquies e 47-sexies. Tale normativa prende in considerazione i casi in cui non ricorra il presupposto di cui all’art. 47-ter, vale a dire che la pena da espiare non sia superiore a quattro anni, ed estende agli stessi la possibilità della concessione della detenzione domiciliare, allo scopo di «ripristinare la convivenza con i figli», purché la detenuta abbia espiato almeno un terzo della pena, ovvero dopo l’espiazione di almeno quindici anni, nel caso di condanna all’ergastolo.

2.2. – Come si può notare agevolmente, la finalità perseguita dal legislatore, con le due discipline, è identica, anche se diverse sono le fattispecie regolate. Nell’intento di perfezionare ed estendere la tutela dei minori in tenera età, visti nel loro essenziale rapporto con la madre, il legislatore ha ritenuto – con l’intervento attuato nel 2001 – di includere nel beneficio anche le condannate per delitti gravi, cui manchino più di quattro anni per la completa espiazione della pena. Il senso dell’estensione si rinviene nel rilievo preminente dell’interesse dei bambini, che non devono essere eccessivamente penalizzati dalla differenza di situazione delle rispettive madri in riferimento alla gravità dei reati commessi ed alla quantità di pena già espiata. Una completa parificazione di tutti i casi è stata tuttavia esclusa; infatti restano fuori dalla possibilità di ottenere la detenzione domiciliare le madri detenute che abbiano da scontare più di quattro anni e non abbiano espiato almeno un terzo della pena (o quindici anni, nel caso di ergastolo).

Mediante le due forme indicate di detenzione domiciliare, di cui la seconda integra e completa la prima, il legislatore ha perseguito un ragionevole bilanciamento tra le diverse esigenze ricordate al paragrafo 2.1, in una visione più attenta alla finalità di tutela delle persone deboli come i minori.

2.3. – Nell’introdurre la disciplina più recente, lo stesso legislatore ha subordinato la concessione del beneficio alle madri condannate per delitti anche molto gravi, che comunque abbiano davanti a sé un periodo di pena da espiare superiore a quattro anni, alla condizione che non sussista «un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti» (art. 47-quinquies, comma 1). Tale condizione non è prevista esplicitamente nell’art. 47-ter, che regola la detenzione domiciliare «ordinaria», sia per l’ipotesi della madre di prole in tenera età – che viene in rilievo nel presente giudizio – sia per altre fattispecie elencate nella medesima disposizione.

Un ulteriore profilo di differenziazione è dato dall’art. 47-sexies, comma 2, che introduce una disciplina parzialmente diversa da quella valevole per la detenzione domiciliare “ordinaria”, in quanto l’applicabilità dell’art. 385, primo comma, del codice penale (che prevede il reato di evasione) è limitata al caso in cui l’assenza della condannata dal proprio domicilio si protragga, senza giustificato motivo, per un tempo superiore a dodici ore. Per assenze di durata inferiore il comma 1 dello stesso articolo 47-sexies dispone che la contravveniente possa essere proposta per la revoca della misura.

Il comma 8 dell’art. 47-ter prevede invece semplicemente che il reato di evasione debba essere contestato per qualsiasi ipotesi di allontanamento dall’abitazione. Di conseguenza, quando la condannata sia stata autorizzata ad allontanarsi temporaneamente, qualsiasi pur minimo ritardo integra gli estremi del reato di evasione (come è avvenuto nel caso che ha dato luogo al giudizio a quo, in cui il ritardo è stato di circa quaranta minuti). In questo senso si è orientata l’interpretazione giurisprudenziale dominante e da tale presupposto ermeneutico muove il giudice rimettente.

3. – Occorre anzitutto considerare la stretta compenetrazione tra la previsione meno rigorosa, quanto all’ingiustificato ritardo, contenuta nella normativa, successiva nel tempo, dettata per la detenzione domiciliare speciale e l’ipotesi specifica della madre di prole di età non superiore a dieci anni. La legge n. 40 del 2001 ha come unico oggetto le misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e minori e recepisce, nel contesto di un intervento legislativo mirato su tale specifica finalità etico-sociale, un’esigenza naturalmente connessa alle attività rese indispensabili dalla cura dei bambini, che possono imporre l’allontanamento dal domicilio e che risentono inevitabilmente delle contingenze e degli imprevisti derivanti dal soddisfacimento dei bisogni di questi ultimi (frequenza scolastica, cure mediche, attività ludiche e socializzanti, etc.). Se non fosse consentito alla madre di sostenere i figli minori nelle loro primarie esigenze anche fuori dell’abitazione, verrebbe meno gran parte del fondamento della stessa previsione della misura alternativa alla detenzione.

Di ciò si è reso conto il legislatore del 2001, che ha introdotto un regime più flessibile per i ritardi, per i quali, specie se brevi, non sempre è possibile fornire adeguata e documentata giustificazione. La maggiore indulgenza è quindi legata alla situazione specifica della madre e del bambino e prescinde dallo status penitenziario della prima, che è stato già valutato al momento della concessione della misura alternativa. Da ciò deriva che la prognosi che non vi sia pericolo concreto che la condannata commetta altri delitti attiene alla predetta concessione, e non ha alcun collegamento con eventuali inosservanze degli orari di rientro, che invece sono da valutare in rapporto alla specifiche esigenze di cura della prole.

D’altra parte, come sopra ricordato, la disciplina della detenzione domiciliare speciale prevede che la condannata, anche nell’ipotesi di ritardi inferiori alle dodici ore, «può essere proposta per la revoca della misura». Escluso ogni automatismo, viene lasciato al giudice il compito di esaminare caso per caso – attribuendo il giusto peso all’interesse del minore – l’opportunità di sanzionare con la revoca comportamenti della condannata non giustificabili dal punto di vista della doverosa osservanza delle prescrizioni che accompagnano il regime di detenzione domiciliare.

4. – Chiarito il legame tra gli artt. 47-quinquies e 47-sexies, che si integrano a vicenda, risulta manifestamente irragionevole che la madre di prole di età non superiore ad anni dieci, che abbia da scontare una pena pari o inferiore a quattro anni, subisca un trattamento sanzionatorio, per l’ipotesi di ritardo nel rientro nel domicilio, più severo di quella che, in uguali condizioni, abbia ancora da espiare una pena di durata maggiore. Se – come s’è visto sopra – la ragione della disciplina più indulgente introdotta nel 2001 è dovuta ad una valutazione specifica delle esigenze nascenti dalla cura dei bambini, la sua mancata estensione a chi deve affrontare gli stessi problemi è priva di giustificazione. Il comma 8 dell’art. 47-ter, infatti, è dettato in via generale per tutti i condannati che si trovino nelle situazioni di cui alle lettere da a) ad e) del comma 1, che contemplano figure eterogenee e non assimilabili a quella della madre di prole in tenera età.

Quando il legislatore ha deciso di introdurre un certo margine di elasticità nella valutazione dell’inadempienza all’obbligo di rientro, ha indebitamente escluso da tale nuova e più duttile previsione –meglio adeguata alle particolari ragioni morali e sociali dell’istituto – madri che, in ipotesi, abbiano commesso reati di gravità minore, e comunque debbano scontare una pena di durata inferiore. Per questo motivo, il tertium comparationis evocato dal giudice rimettente può essere ritenuto omogeneo e pertinente, così come richiesto dalla costante giurisprudenza di questa Corte. Omogeneo, perché si tratta di situazioni identiche rispetto alle finalità perseguite dalla legge; pertinente perché la disciplina evocata in via comparativa ha il medesimo contenuto, anche se variano i presupposti per la sua applicazione. L’irragionevolezza prima illustrata investe pertanto solo uno dei presupposti, che preclude ad una parte delle madri detenute con figli minori in tenera età il godimento di un beneficio predisposto dal legislatore a vantaggio precipuo dei minori stessi.

Le disposizioni censurate devono essere pertanto dichiarate illegittime – come richiesto dal giudice rimettente – nella parte in cui non limitano la punibilità ai sensi dell’art. 385 cod. pen. al solo allontanamento che si protragga per più di dodici ore, come stabilito dall’art. 47-sexies, comma 2, della legge n. 354 del 1975.

5. – L’irragionevole mancata estensione della nuova normativa, sul margine di tolleranza del ritardo, alla precedente previsione, riguardante la detenzione domiciliare “ordinaria”, deve intendersi riferita al sistema costituito dagli artt. 47-quinquies e 47-sexies, che contengono norme simultaneamente introdotte dal legislatore, in obbedienza ad una logica unitaria e indivisibile, che, accanto ad una maggiore comprensione per le esigenze che nascono dai rapporti tra madre e figli in tenera età, pone una maggiore cautela nel richiedere, prima della concessione del beneficio, la formulazione di una prognosi di inesistenza del concreto pericolo che la condannata commetta altri delitti. Il bilanciamento tra le diverse e contrastanti esigenze si ricompone pertanto ad un altro livello, in cui si pongono in equilibrio da una parte una maggiore tutela della sicurezza sociale e dall’altra una più adeguata considerazione dei bisogni dei minori e delle attività delle madri destinate a soddisfarli. Per questo motivo, l’ampliamento di efficacia della norma evocata in comparazione deve intendersi riferito al necessario complemento della previa valutazione dell’inesistenza del rischio concreto che il soggetto ammesso alla misura possa commettere altri delitti.

Del resto, la giurisprudenza, pur in mancanza di una letterale previsione in questo senso, ha ritenuto debba ricorrere, anche nelle ipotesi di cui all’art. 47-ter, il presupposto dell’assenza del pericolo di recidiva escludendo qualsiasi automatismo nella concessione della predetta misura, sul rilievo che la ratio comune a tutte le misure alternative alla detenzione – anche quando sono ammissibili perché rientranti negli specifici limiti previsti per ciascuna di esse – è quella di favorire il recupero del condannato e di prevenire la commissione di nuovi reati (da ultimo, Cassazione penale, sentenza n. 28558 del 2008). L’implicazione logica del presupposto di cui sopra è quindi insita nell’ordinamento, da cui questa Corte desume la necessità di abbinare all’estensione della disciplina più favorevole, connessa alla detenzione domiciliare speciale, anche l’esplicita previsione della ragionevole prognosi di non recidiva.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter, commi 1, lettera a), seconda parte, e 8, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui non limita la punibilità ai sensi dell’art. 385 del codice penale al solo allontanamento che si protragga per più di dodici ore, come stabilito dall’art. 47-sexies, comma 2, della suddetta legge n. 354 del 1975, sul presupposto, di cui all’art. 47-quinquies, comma 1, della medesima legge, che non sussista un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 giugno 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Gaetano SILVESTRI, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

La Corte di cassazione, con la pronuncia in oggetto, fa proprio l’indirizzo della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui tale disposizione esclude “dalla erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato”.

Dopo la riforma dell’istituto della separazione personale, introdotto dal novellato art. 151 c.c., non sarebbe ammissibile il diniego al coniuge, cui sia stata addebitata la separazione, di una tutela che assicuri la continuità dei mezzi di sostentamento che il defunto coniuge sarebbe tenuto a fornirgli.

Inoltre, sussisterebbe un’indiscriminata disparità di trattamento rispetto al coniuge divorziato, al quale la pensione di reversibilità è corrisposta quando sia titolare dell’assegno di divorzio, oltre che rispetto al regime della reversibilità operante per il coniuge del dipendente statale separato per colpa.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Sentenza 25 febbraio 2009, n. 4555

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico – Presidente -

Dott. DE RENZIS Alessandro – rel. Consigliere -

Dott. LA TERZA Maura – Consigliere -

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere -

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. S.G.P., elettivamente domiciliato in Roma, Via della Frezza 17 presso l’Avvocatura Centrale dello stesso Istituto, rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli Avv.ti RICCIO ALESSANDRO, Nicola Valente e Giovanna Biondi per procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

T.L., rappresentata e difesa dall’Avv. SPOLDI ROBERTO ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Ugo De Carolis 31, presso lo studio dell’Avv. Maurizio Fausti come da procura in atti rep. 8011 del 26/10/2006 notaio Stefano Andreani;

- costituita con procura -

per la cassazione della sentenza n. 68/05 della Corte di Appello di Perugia del 17.02.2 005/25.05.2 005 nella causa iscritta al n. 103 del R.G. anno 2004;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22.01.2009 dal Cons. Dott. Alessandro De Renzis;

udito l’Avv. Roberto Spoldi per T.L.;

sentito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. RIELLO Luigi, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

Con ricorso, depositato il 10.06.2002, T.L. esponeva:


- di avere contratto matrimonio in data **** con Sc.Ma.;
- che dal matrimonio erano nati i figli D. e V. attualmente maggiorenni;
- che con sentenza n. 145 del 1989 il Tribunale di Terni aveva dichiarato la separazione personale con addebito ad entrambi i coniugi senza diritto ad assegno di mantenimento;

- che lo Sc. aveva versato ad essa ricorrente, stante il suo stato di necessità, una somma mensile di L. 300.000 e poi di L. 500.000;

- che lo Sc. era deceduto nel ****;

- che invano essa ricorrente aveva chiesto all’INPS l’erogazione della pensione di reversibilità.

Nel costituirsi l’INPS contestava le avverse deduzioni e chiedeva il rigetto del ricorso.

All’esito, espletata prova per testi, il Tribunale di Terni con sentenza n. 764 del 2003 accoglieva il ricorso e per l’effetto riconosceva a favore della ricorrente il diritto alla pensione di reversibilità.

Tale decisione, impugnata dall’INPS, è stata confermata dalla Corte di Appello di Perugia con sentenza n. 68 del 2005. La Corte ha osservato che la Corte Costituzionale con sentenza n. 286 del 1987 ha dichiarato l’illegittimità della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui esclude dall’erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato.

Ciò posto, il giudice di appello ha ritenuto che la sentenza del giudice delle leggi, nel dichiarare l’illegittimità dell’anzidetta norma, non abbia previsto alcuna condizione limitativa, sicchè nel caso di specie la pensione di reversibilità spettava alla ricorrente indipendentemente dall’addebito di colpa in sede di separazione.
L’INPS ricorre con un solo motivo.

La T. si è costituita e on procura partecipando con il suo difensore alla udienza di discussione.

Diritto

1. Con l’unico motivo del ricorso l’INPS denuncia:

- violazione e falsa applicazione del R.D.L. n. 636 del 1939, art. 13, convertito nella L. n. 1272 del 1939, come sostituito dalla L. n. 218 del 1952, art. 2, e dalla L. n. 903 del 1965, art. 22;

- violazione della L. n. 153 del 1969, art. 24, come vagliato dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 286 del 1987;

- vizio di motivazione.

Il tutto in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

In particolare il ricorrente si richiama a un precedente di questa Corte (sentenza n. 11428 del 2004), sostenendo che nell’ipotesi in cui il coniuge defunto non sia tenuto al pagamento dell’assegno di mantenimento ne di assegno alimentare in considerazione dello stato di bisogno dell’altro coniuge, in mancanza del presupposto della “vivenza a carico”, non sussistendo una precedente funzione di sostentamento da proseguire, deve escludersi il diritto del superstite alla pensione di reversibilità.

2. Il motivo è infondato.

La Corte Costituzionale, come ricordato dalla sentenza impugnata, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. n. 153 del 1969, art. 24, nella parte in cui tale disposizione esclude “dalla erogazione della pensione di reversibilità il coniuge separato per colpa con sentenza passata in giudicato”.

Il nucleo essenziale della motivazione della decisione del giudice delle leggi è che non è più giustificabile, dopo la riforma dell’istituto della separazione personale, introdotto dal novellato art. 151 c.c., il diniego al coniuge, cui sia stata addebitata la separazione, di una tutela che assicuri la continuità dei mezzi di sostentamento che il defunto coniuge sarebbe tenuto a fornirgli ed inoltre che sussiste disparità di trattamento rispetto al coniuge divorziato al quale la pensione di reversibilità è corrisposta quando sia titolare dell’assegno di divorzio, oltre che rispetto al regime della reversibilità operante per il coniuge del dipendente statale separato per colpa.

La motivazione del giudice delle leggi, se conduce ad equiparare con sicurezza la separazione per colpa a quella con addebito, non autorizza l’interprete a ritenere che sia residuata una differenza di trattamento per il coniuge superstite separato in ragione del titolo della separazione. Se è possibile individuare contenuti precettivi ulteriori, essi riguardano esclusivamente il legislatore, autorizzato senza dubbio a disporre che il coniuge separato per colpa o con addebito abbia diritto alla reversibilità ovvero ad una quota, solo nella sussistenza di specifiche condizioni. D’altro canto l’attuale assetto normativo, come determinato dall’intervento della Corte Costituzionale, non può essere sospettato di contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto la posizione del coniuge separato non è comparabile con quella del divorziato, mentre il diverso trattamento riservato ai dipendenti statali potrebbe indurre e a dubitare della legittimità di questo e non certo del trattamento più favorevole del settore privato (in questo senso Cass. n. 15516 del 2003).

Su tali presupposti questo Collegio ritiene corretta la decisione di appello impugnata, atteso che, venuta meno l’esclusione disposta dalle norme dichiarate incostituzionali, il coniuge separato per colpa o per addebito è equiparato in tutto o per tutto al coniuge superstite (separato o non) ai fini della pensione di reversibilità, a lui spettante a norma del R.D.L. n. 636 del 1939, art. 13, nel testo sostituito dalla L. n. 903 del 1965, art. 22.

Nè questo Collegio ritiene convincente l’orientamento (cfr. Cass. n. 11428 del 2004), fatto proprio dall’INPS, pur esso intervenuto dopo l’intervento del giudice delle leggi, secondo cui nell’ipotesi in cui il coniuge defunto non era tenuto al mantenimento o all’assegno alimentare in considerazione dello stato di bisogno dell’altro coniuge, in mancanza del presupposto della “vivenza a carico” e della funzione di sostentamento da proseguire, dovrebbe escludersi il diritto alla pensione di reversibilità, in quanto a seguito della sentenza costituzionale n. 286/1987, anche per il coniuge separato per colpa o con addebito della se-parazione, ai fini del diritto alla pensione di reversibilità, opera la presunzione legale di “vivenza a carico” del lavoratore assicurato al momento della morte (in questo senso Cass. n. 15516 del 2003 citata).

A conferma della impugnata decisione può da ultimo osservarsi che l’INPS non ha espressamente contestato la sentenza impugnata laddove, nella narrativa dello svolgimento del processo, espone che lo Sc. aveva comunque versato alla moglie T., stante il suo stato di necessità, una somma mensile di L. 300.000 e poi di L. 500.000.


3. In conclusione il ricorso dell’INPS è destituito di fondamento e va rigettato.
Ricorrono giusti motivi, tenuto conto del riferito contrasto giurisprudenziale sulla questione, per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Nulla per le spese.

Ai fini della distinzione fra lavoro subordinato e autonomo determinante è il requisito della subordinazione, da configurarsi come vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale deve estrinsecarsi nell’emanazione di ordini specifici, oltre che nell’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo nell’esecuzione delle prestazioni lavorative, mentre altri elementi, quali assenza di rischio organizzativo d’impresa, la continuità della prestazione, la cadenza e la misura fissa del compenso, l’osservanza di un determinato orario, assumono invece valore sussidiario.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Sentenza 25 marzo 2009, n. 7260

Svolgimento del processo

Con sentenza depositata il 28 dicembre 2005 al Corte di appello di Salerno ha confermato la decisione con la quale il Tribunale di Nocera Inferiore aveva rigettato la domanda proposta da P. G., diretta ad ottenere il riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della società in nome collettivo Gecom, di cui era anche socio, negato dall’INPS con il verbale di accertamento del 12 dicembre 1996.

La Corte territoriale è pervenuta a tale conclusione, in base al rilievo che non risultava dimostrato il vincolo della subordinazione, e neppure erano state specificate le mansioni svolte dall’appellante, il quale a fronte del dedotto inquadramento come operaio specializzato, aveva, secondo le dichiarazioni dei testimoni escussi, espletato “mansioni amministrative di controllo e supervisione dell’attività amministrativa ed anche commerciale della società”.

La cassazione della sentenza è stata richiesta dal soccombente con ricorso basato su un motivo, poi illustrato con memoria.

L’INPS ha resistito con controricorso.

Disposta la trattazione della causa in Camera di consiglio, il Procuratore Generale ha chiesto il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo il P., nel denunciare violazione e falsa applicazione dell’art. 2094 c.c., nonchè vizio di motivazione, critica la sentenza impugnata per non avere valutato altri elementi, quali l’osservanza dell’orario di lavoro, la predeterminazione della retribuzione, necessari ai fini della qualificazione del rapporto, allorchè non emergano elementi univoci per accreditare il rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, e di non avere vagliato in modo adeguato le deposizioni di alcuni testimoni, ove erano stati specificati gli orari di lavoro di esso ricorrente.

Il ricorso è manifestamente infondato.

Secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte (v. fra le tante, le sentenze 29 maggio 2008 n. 14371, 28 settembre 2006 n. 21028, Cass. 6 agosto 2004 n. 15275), ai fini della distinzione fra lavoro subordinato e autonomo determinante è il requisito della subordinazione, da configurarsi come vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale deve estrinsecarsi nell’emanazione di ordini specifici, oltre che nell’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo nell’esecuzione delle prestazioni lavorative, mentre altri elementi, quali assenza di rischio organizzativo d’impresa, la continuità della prestazione, la cadenza e la misura fissa del compenso, l’osservanza di un determinato orario, assumono invece valore sussidiario. E si è altresì rilevato che ai fini della suddetta distinzione è censurabile in sede di legittimità soltanto la determinazione dei criteri generali ed astratti da applicare al caso concreto, mentre costituisce accertamento di fatto, come tale incensurabile in cassazione, se sorretto da motivazione adeguata ed immune da vizi logici e giuridici, la valutazione delle risultanze processuali che hanno indotto il Giudice del merito ad inquadrare il rapporto controverso nell’uno o nell’altro schema.

Nella specie, il Giudice di merito, senza escludere a priori la configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato fra la società ed uno dei soci, purchè ricorrano determinate condizioni, e precisamente a) che la prestazione non integri un conferimento previsto dal contratto sociale e b) che il socio presti la sua attività lavorativa sotto il controllo gerarchico di un altro socio munito di poteri di supremazia (secondo il principio affermato da Cass. 11 gennaio 1999 n. 216, oltre che da Cass. 18 aprile 1994 n. 3650), ha tuttavia escluso, in considerazione degli elementi di fatto accertati, la sussistenza del vincolo della subordinazione.

In tal modo, per negare la sussistenza del rapporto di lavoro dipendente, il medesimo giudice ha utilizzato il criterio discretivo fondamentale, e nel contempo elemento qualificante, della subordinazione, e non sussiste perciò la violazione della norma di legge denunciata.

La Corte di merito ha pure adeguatamente motivato il proprio convincimento. Infatti, dopo avere richiamato l’assetto societario, evidenziando che amministratrici della società erano N.A. M. e L.A., coniugi rispettivamente del P. e di D.G. (altro socio che aveva agito in giudizio in analoga controversia, pendente in appello dinanzi alla stessa Corte territoriale), ha sottolineato, richiamando le risultanze delle prove testimoniali assunte in primo grado, la partecipazione dell’odierno ricorrente a riunioni periodiche, ogni quindici giorni, con le due amministratrici e l’altro socio D., per “fare il punto della situazione”, l’espletamento da parte del P. di mansioni amministrative di controllo e di supervisione dell’attività amministrativa ed anche commerciale della società, con i contatti con la clientela normalmente tenuti dallo stesso.

Il predetto Giudice ha pure rimarcato che a fronte di mansioni dichiarate di operaio specializzato, ma in realtà non specificate, il P. dava direttive al personale, controllandone l’attività, secondo quanto era emerso dalle deposizioni di alcuni testimoni.

Ed una volta esclusa la subordinazione per il rapporto di lavoro, restava superflua l’analisi dei criteri sussidiari indicati, relativi all’osservanza dell’orario di lavoro e alla predeterminazione della retribuzione, essendo tali elementi compatibili anche con la posizione del socio nell’ambito dell’azienda e nell’esercizio di un effettivo gestorio.

Di conseguenza non decisive si presentano le deposizioni, che si assumono pretermesse, dei testimoni D.C. e G., che hanno riferito dell’osservanza da parte del P. di un orario di lavoro coincidente con quello da loro espletato.

Infine, non può essere addebitato al giudice del merito di non avere indagato se la prestazione lavorativa del ricorrente non integrasse un conferimento previsto dal contratto sociale, l’onere di tale prova negativa incombendo alla parte, cui faceva carico di dimostrare la sussistenza del rivendicato rapporto di lavoro subordinato.

In conclusione, la sentenza impugnata deve andare esente dalle critiche formulate dal ricorrente e il ricorso deve essere rigettato.

Sebbene soccombente, il P. resta esonerato, ai sensi dell’art. 152 disp. att. c.p.c., dal pagamento delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla per le spese del presente giudizio.

Non è configurabile il caso fortuito, cioè il caso imprevedibile, inevitabile o assolutamente eccezionale, idoneo ad escludere la responsabilità del proprietario (o dell’utilizzatore) dell’animale nella ipotesi in cui il danneggiato, specie di età avanzata, per scendere gli scalini, onde accedere alla stazione della metropolitana, non lasci il corrimano di appoggio e passi vicino ad un cane, che lo attacchi e lo faccia cadere, anche se il cane sia legato alla barriera di ingresso della metropolitana stessa mediante guinzaglio e il proprietario si sia allontanato.

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Sentenza 3 marzo – 19 maggio 2009, n. 11570

(Presidente Senese – Relatore Uccella)

Svolgimento del processo

1. – Con sentenza del 10 maggio 2005 la Corte di appello di Milano rigettava l’appello principale e quello incidentale proposti rispettivamente da T. F. e G. A..

In punto di fatto, la T., mentre si accingeva ad imboccare le scale della Metropolitana Milanese – linea rossa -, appoggiandosi al corrimano installato su di lato dell’ingresso, veniva attaccata da un cane di piccola taglia, che proprietario aveva legato alla barriera di ingresso della metropolitana stessa mediante il guinzaglio, allontanandosi, per cui cadeva a terra e riportava lesioni.

Per il risarcimento dei danni la T. conveniva ex art. 2052 c.c., il G. avanti al Tribunale di Milano, che rigettava la domanda ritenendo la T. esclusiva responsabile dell’accaduto.

A seguito degli appelli di entrambe le parti la Corte di appello confermava la decisione del giudice di primo grado.

Avverso questa decisione insorge la T. con ricorso affidato a due motivi.

Resiste con controricorso e propone ricorso incidentale il G..

Resiste al ricorso incidentale la T..

Le parti hanno pure presentate memorie.

Motivi della decisione

1. I due ricorsi vanno riuniti ex art. 335 c.p.c.

I due motivi del ricorso principale possono essere esaminati congiuntamente per la loro stretta interconnessione.

In sostanza, la ricorrente si duole che il giudice di appello abbia fatto malgoverno dell’art. 2052 c.c. anche in relazione al rapporto di causalità materiale e giuridico così come configurato dagli artt. 40 e 41 c.p., nonché sotto il profilo della motivazione.

2. Il ricorso va accolto.

2.1. È indubbio che la responsabilità ex art. 2052 c.c. è una responsabilità per colpa presunta juris et de jure a carico del proprietario o del possessore dell’animale che arrechi danni a terzi ed è, altresì, indubbio che, nel caso in esame, il giudice del merito ha escluso ogni responsabilità del G., rinvenendo nell’accaduto il caso fortuito.

La responsabilità esclusiva della T. è stata ritenuta perché (e sul punto la sentenza impugnata trascrive la motivazione del primo giudice, che condivide) ella non poteva non avvedersi del cane legato alla barriera di ingresso della metropolitana ed aveva agevoli e valide alternative idonee a scongiurare l’eventualità di accadimenti dannosi (p. 9 sentenza impugnata), ossia lasciare il corrimano su cui si era poggiata, stante “la larghezza della scala di accesso, che notoriamente è sufficiente a consentire la contemporanea discesa e salita degli utenti”, per cui “la T. del tutto agevolmente poteva compiere la discesa alla stazione della metropolitana evitando qualsiasi possibilità di contatto con l’animale di proprietà del convenuto, mantenendosi ad una distanza “di sicurezza” dall’animale” (p. 8 sentenza impugnata).

Ed, inoltre, il giudice di appello sottolinea che il cane era legato alla balaustra d’ingresso della metropolitana dal lato esterno sul marciapiede e non dal lato interno sulla scala (p. 10 sentenza impugnata) e che solo la disattenzione della ricorrente o la volontà di non lasciare il corrimano abbia provocato la caduta, per cui il balzo del cane verso la donna, balzo che non provocò alcuna lesione, ma sfiorò solo la donna stessa, non sarebbe stata se non l’occasione, ma non la causa dell’infortunio.

Così ricostruita la vicenda, la stessa è stata ritenuta integrare il caso fortuito, con effetti liberatori dalla responsabilità ex art. 2052 c.c. (Cass. n. 1400/83).

Il comportamento della T., ritenuto quanto meno imprudente, avrebbe assorbito l’intero rapporto causale: ella si sarebbe esposta al rischio, non lasciando il corrimano, di essere sfiorata dal cane, pur avendo l’attuale ricorrente valide alternative

L’accertamento in fatto compiuto dal giudice del merito ha consentito allo stesso di attribuire la esclusiva responsabilità dell’occorso alla danneggiata ed escludere così del tutto la colpa del proprietario, in questo caso, del cane, che era di piccola taglia e legato al guinzaglio di circa 90 cm.

2.2. Questa motivazione non risulta – ritiene il Collegio – appagante né sotto il profilo logico né sotto il profilo giuridico.

Essa, infatti, non regge sotto il profilo logico perché attribuire ad una persona, per giunta anziana – all’epoca del fatto aveva 81 anni – di non essersela sentita di lasciare il corrimano per accedere alla stazione della metropolitana, per cui avrebbe provocato la reazione del cane e di aver ritenuto di passare vicino ad un cagnolino, senza mettere nel conto una possibile reazione dello stesso non costituisce affatto una eccezionalità rispetto a quello che è la normalità ed, anzi, proprio la circostanza che il cane fosse di piccola taglia giova a favore dell’affidamento posto in esso dalla ricorrente nel passargli vicino e non lasciare il corrimano, particolarmente utile per ognuno, ma soprattutto per una donna avanzata negli anni come già all’epoca ella era.

Né la motivazione regge sotto il profilo giuridico perché imputare la responsabilità esclusiva dell’evento dannoso a queste “omissioni” (ma che omissioni non sono, quanto atto di prudenza per evitare cadute l’appoggiarsi sul corrimano, idoneo strumento per evitare cadute dovute a qualsiasi causa o atto di sana indifferenza di fronte ad un cagnolino il passargli vicino) al punto di ritenerlo caso fortuito escludente ogni responsabilità del proprietario del cane significa disconoscere gli estremi del fortuito, che sono opposti a quelli configurati nella sentenza impugnata.

È, infatti, indubbio che per la rottura del nesso causale tra quella situazione creatasi e l’evento pregiudizievole che ebbe a verificarsi occorre che la condotta del danneggiato si qualifichi per uno dei connotati idonei ad integrare il caso fortuito, ossia l’inevitabilità, l’imprevedibilità o l’assoluta eccezionalità (Cass. n. 12307/98) e tali connotati, per come ricostruita la vicenda dalla stessa Corte territoriale, non si possono ritenere sussistenti nella condotta della T..

Il ricorso, dunque, va accolto e il giudice del rinvio dovrà attenersi al seguente principio di diritto:

“Non è configurabile il caso fortuito, cioè il caso imprevedibile, inevitabile o assolutamente eccezionale, idoneo ad escludere la responsabilità del proprietario (o dell’utilizzatore) dell’animale nella ipotesi in cui il danneggiato, specie di età avanzata,per scendere gli scalini, onde accedere alla stazione della metropolitana, non lasci il corrimano di appoggio e passi vicino ad un cane, che lo attacchi e lo faccia cadere, anche se il cane sia legato alla barriera di ingresso della metropolitana stessa mediante guinzaglio e il proprietario si sia allontanato”.

All’accoglimento del ricorso consegue l’assorbimento del ricorso incidentale del G. sulla compensazione delle spese, che il giudice del rinvio liquiderà anche per la presente fase di giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale; cassa e rinvia alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, che provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

Con la Circolare 26 maggio 2009, n. 27, l’Agenzia delle Entrate risponde ad alcuni quesiti in merito alle modifiche introdotte dalla Finanziaria 2008 nella determinazione della base imponibile Irap.

In particolare, viene chiarita la determinazione della base imponibile con riferimento alle plusvalenze/minusvalenze relative a beni strumentali, plusvalenze/minusvalenze derivanti da cessione d’azienda, ammortamento dell’avviamento e dei marchi ed individuazione delle spese per il personale rilevanti ai fini Irap.

Agenzia delle Entrate, circolare 26 maggio 2009, n. 27



Direzione Centrale Normativa e Contenzioso

Roma, 26 maggio 2009



OGGETTO: Modifiche alla determinazione della base imponibile IRAP – Legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008) articolo 1, commi 50 e 51. Risposte a quesiti.

INDICE

PREMESSA

1. MODIFICHE ALLA DETERMINAZIONE DELLA BASE IMPONIBILE

1.1 Plusvalenze e minusvalenze relative a beni strumentali

1.2 Plusvalenze e minusvalenze derivanti da operazioni di cessione d’azienda

1.3 Ammortamento dell’avviamento e dei marchi

1.4 Individuazione delle spese per il personale rilevanti ai fini IRAP

2 REGIME TRANSITORIO

2.1 Componenti imputati a conto economico in periodi di imposta precedenti l’entrata in vigore delle nuove regole di determinazione della base imponibile IRAP e rinviati fiscalmente ad esercizi successivi

2.2 Componenti del valore della produzione che hanno assunto rilevanza in periodi di imposta precedenti l’entrata in vigore delle nuove regole di determinazione della base imponibile IRAP ed imputate a conto economico in periodi successivi
2.3 Operazioni straordinarie – Rilevanza delle minusvalenze iscritte in bilancio

2.4 Criterio di determinazione delle plusvalenze o minusvalenze su beni patrimoniali

3 BANCHE E ALTRI ENTI E SOCIETÀ FINANZIARI INDICATI NELL’ARTICOLO 1 DEL DECRETO LEGISLATIVO 27 GENNAIO 1992, N. 87

3.1 Rilevanza delle componenti reddituali imputate a Patrimonio netto

3.2 Rilevanza di componenti valutative contabilizzate in voci non rilevanti ai fini IRAP ma connesse ad attività e passività che al realizzo determinano componenti positivi ovvero negativi rilevanti

3.3 Attività non correnti e gruppi di attività in via di dismissione

3.4 Rilevanza dei dividendi

3.5 Ricavi per servizi resi ad altre società del gruppo

4 IMPRESE DI ASSICURAZIONE

4.1 Determinazione della base imponibile per le imprese di assicurazione

4.2 Principio di correlazione

PREMESSA

La legge 24 dicembre 2007, n. 244 (di seguito legge finanziaria per il 2008), pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 300 del 28 dicembre 2007, è intervenuta in maniera significativa sul decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, al fine di semplificare la modalità di determinazione della base imponibile dell’imposta regionale sulle attività produttive e di separarne la disciplina applicativa e dichiarativa da quella concernente le imposte sul reddito.

L’operazione di “sganciamento” del tributo regionale dall’imposta sul reddito è stata attuata dal legislatore attraverso l’irrilevanza nell’IRAP delle variazioni fiscali operate ai fini IRES e con l’obiettivo di rendere la base imponibile più aderente ai criteri adottati in contabilità nazionale per il calcolo del valore della produzione e del valore aggiunto nei vari settori economici.

Nella relazione illustrativa al provvedimento si legge che la profonda revisione operata sull’IRAP “deve essere inquadrata nel processo di progressiva trasformazione dell’imposta da tributo erariale a tributo proprio delle regioni e delle province autonome. In questo senso, già le modifiche in esame fanno segnare un primo importante passo, prevedendo anche la separazione della dichiarazione IRAP dalla dichiarazione valevole per l’imposta sul reddito. A partire dal 2008, infatti, fermi restando in via transitoria gli aspetti connessi all’accertamento e alla riscossione del tributo, la dichiarazione IRAP andrà indirizzata direttamente alla regione o provincia di domicilio fiscale del contribuente”.

Si ricorda, in estrema sintesi, che le principali modifiche alla disciplina IRAP recate dalla legge finanziaria per il 2008 hanno riguardato i seguenti aspetti:

• la regionalizzazione dell’imposta (cfr. articolo 1, commi da 43 a 45);

• la nuova aliquota ordinaria d’imposta (cfr. articolo 1, comma 50);

• la struttura del tributo, vale a dire le modalità di determinazione della base imponibile (cfr. articolo 1, comma 50);

• la modalità di presentazione della dichiarazione IRAP (cfr. articolo 1, comma 52).

Con disposizioni di carattere transitorio, infine, è stato disciplinato il trattamento delle deduzioni extracontabili effettuate in precedenti esercizi e dei componenti positivi e negativi la cui tassazione o deduzione è stata rinviata in applicazione delle previgenti disposizioni (cfr. articolo 1, comma 51).

Con la presente circolare si forniscono le risposte ai quesiti formulati dalle associazioni di categoria con particolare riferimento ai nuovi criteri di determinazione del valore della produzione agli effetti dell’IRAP per le società di capitali ed enti commerciali, per le imprese assicurative e per gli istituti di credito ed enti finanziari.

1.

MODIFICHE ALLA DETERMINAZIONE DELLA BASE IMPONIBILE

1.1

Plusvalenze e minusvalenze relative a beni strumentali

D. L’articolo 1, comma 50, della legge finanziaria per il 2008 che, a decorrere dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007, disciplina con nuovi criteri la determinazione della base imponibile IRAP, ha soppresso il comma 3 dell’articolo 11 del d.lgs. n. 446 del 1997. Tale disposizione disponeva che le plusvalenze e le minusvalenze relative a beni strumentali non derivanti da operazioni di trasferimento di azienda concorrevano, in ogni caso, alla formazione della base imponibile IRAP. Tale previsione non è stata espressamente riprodotta negli articoli 5, 6 e 7 del decreto IRAP. Si chiede di chiarire se l’abrogazione del comma 3, dell’articolo 11 del d. lgs. n. 446 determini l’irrilevanza, ai fini IRAP, delle suddette componenti.

R. Come ricordato, l’articolo 1, comma 50, lettera f), n. 3) della legge finanziaria per il 2008 ha disposto l’abrogazione dell’articolo 11, comma 3, del d.lgs. n. 446 del 1997 che prevedeva, tra l’altro, la rilevanza agli effetti dell’IRAP delle plusvalenze e minusvalenze relative a beni strumentali non derivanti da operazioni di trasferimento di azienda.

Tale previsione non è stata, peraltro, espressamente riprodotta all’interno degli articoli dedicati alla disciplina IRAP applicabile alle società di capitali ed enti commerciali, alle banche e società finanziarie e alle imprese di assicurazione (articoli 5, 6 e 7 del decreto IRAP, così come modificati ad opera dell’articolo 1, comma 50, della legge finanziaria per il 2008).

Tuttavia l’irrilevanza delle citate plus/minusvalenze che, prima facie, sembrerebbe derivare dalla soppressione del comma 3 dell’articolo 11 del d. lgs. n. 446 del 1997 non appare coerente con il quadro sistematico che discende dal complesso della riforma della disciplina dell’IRAP. Si deve tener presente, infatti, che con la riforma il legislatore ha inteso rafforzare la derivazione diretta dell’IRAP dai dati di bilancio introducendo tuttavia anche regole specifiche. In tale senso, va osservato che la totale irrilevanza delle suddette componenti relative ai beni strumentali non sarebbe coerente:

- con la disposizione inserita negli articoli 5, 6 e 7 del d.lgs. n. 446 del 1997, secondo cui “le plusvalenze e le minusvalenze derivanti dalla cessione di immobili che non costituiscono beni strumentali per l’esercizio dell’impresa, né beni alla cui produzione o al cui scambio è diretta l’attività dell’impresa concorrono in ogni caso alla formazione del valore della produzione”;

- con la deducibilità dalla base imponibile delle quote di ammortamento relative ai beni strumentali.

In buona sostanza, non sarebbe coerente un sistema in cui assumono rilievo le plus/minusvalenze derivanti dalla cessione di immobili patrimoniali e non anche quelle derivanti dalla cessione dei beni strumentali che ordinariamente partecipano al processo produttivo. Né si può trascurare la circostanza che le componenti reddituali che si contabilizzano in sede di realizzo dei beni strumentali sono indirettamente collegate a costi che hanno concorso alla formazione della base imponibile IRAP nei periodi d’imposta precedenti, attraverso quote di ammortamento.

Una interpretazione di tipo sistematico porta, in definitiva, a ritenere pienamente rilevanti le plusvalenze e le minusvalenze emergenti in sede di realizzo dei beni strumentali. Diversamente, si può affermare che non concorrono a formare la base imponibile le plus/minusvalenze derivanti da fenomeni valutativi, posto che l’articolo 5 del d.lgs. n. 446 del 1997 esclude espressamente la deducibilità dall’IRAP della voce B10) lettera c) del conto economico, riferita alle svalutazioni delle immobilizzazioni.

Tali conclusioni restano valide anche per i soggetti IAS adopter i quali devono assumere, ai fini della determinazione della base imponibile IRAP, le “voci del valore e dei costi della produzione corrispondenti a quelle indicate nel comma 1” ( cfr. articolo 5, comma 2, del decreto IRAP).

Si ritiene, infine, che l’irrilevanza ai fini IRAP dei fenomeni valutativi valga anche per le banche (in quanto, per queste, le rettifiche di valore rientrano in una voce del conto economico non contemplata dall’articolo 6 del decreto IRAP) nonché per le imprese di assicurazione, se le rettifiche riguardano voci del conto non tecnico.

1.2

Plusvalenze e minusvalenze derivanti da operazioni di cessione d’azienda

D. In considerazione della soppressione dell’articolo 11, comma 3, del d.lgs. n. 446/97, che prevedeva l’irrilevanza delle plus/minusvalenze relative a beni strumentali “derivanti da operazioni di trasferimento d’azienda”, si chiede di conoscere quale sia, in vigenza del nuovo regime, il corretto trattamento ai fini IRAP di tali componenti.

Più in generale, si chiede di conoscere se le plusvalenze e le minusvalenze derivanti da un’operazione di cessione di azienda siano rilevanti o meno ai fini dell’IRAP.

R. Coerentemente con quanto previsto ante riforma, si ritiene che le plus/minusvalenze derivanti dalla cessione d’azienda non rilevino ai fini del tributo in esame. La cessione d’azienda, infatti, è un’operazione che genera sempre componenti straordinarie che non concorrono alla formazione della base imponibile IRAP.

1.3

Ammortamento dell’avviamento e dei marchi

D. Per effetto delle modifiche apportate alla disciplina IRAP dalla finanziaria 2008, le quote di ammortamento del costo sostenuto per l’acquisizione di marchi d’impresa e a titolo di avviamento sono deducibili in misura non superiore a un diciottesimo del costo, indipendentemente dall’imputazione al conto economico. Come si coordina questa disposizione con la previsione normativa di carattere generale introdotta per le banche e le imprese di assicurazione secondo cui l’ammortamento dei beni materiali e immateriali ad uso funzionale (cfr. comma 1, lettera b) dell’articolo 6) e l’ammortamento dei beni strumentali (cfr. comma 1, lettera a) dell’articolo 7) è deducibile nella misura del 90 per cento?

R. Con riferimento alle società di capitali ed enti commerciali, l’articolo 5, comma 3, ultimo periodo, del d. lgs. n. 446 del 1997 stabilisce che “sono comunque ammesse in deduzione quote di ammortamento del costo sostenuto per l’acquisizione di marchi d’impresa e a titolo di avviamento in misura non superiore a un diciottesimo del costo indipendentemente dall’imputazione al conto economico”. La medesima disposizione, inserita sia nel comma 8 dell’articolo 6 che nel comma 3 dell’articolo 7 del decreto IRAP, trova applicazione anche nei confronti delle banche, altri enti e società finanziari e delle imprese di assicurazione. Considerata la specificità della suddetta disposizione, si ritiene che tali soggetti, sebbene subiscano – in via generale – la limitazione dell’ammortamento dei beni strumentali nella misura del 90 per cento, possano dedurre integralmente le quote di ammortamento calcolate nei limiti di un diciottesimo del costo sostenuto per l’acquisizione di marchi d’impresa e a titolo di avviamento.

1.4

Individuazione delle spese per il personale rilevanti ai fini IRAP

D. L’articolo 1, comma 50, lettera h) della legge finanziaria per il 2008 ha abrogato il comma 2 dell’articolo 11 del decreto IRAP, che prevedeva, tra l’altro, la deducibilità delle somme erogate a terzi per l’acquisizione di beni e di servizi destinati alla generalità o a categorie dei dipendenti e dei collaboratori e di quelle attribuite a questi ultimi a titolo di rimborso analitico di spese sostenute nel compimento delle loro mansioni lavorative.

Si chiede se per queste spese resta ferma la deducibilità ai fini della determinazione della base imponibile.

R. L’abrogazione del comma 2 dell’articolo 11 della disciplina IRAP (disposizione che era stata introdotta con il decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 506) risponde alla volontà legislativa di attuare una semplificazione del testo normativo eliminando una regola già desumibile sulla base di una ricostruzione sistematica della disciplina.

L’impianto normativo dell’IRAP, infatti, è strutturato in modo da rendere indeducibili in capo al soggetto passivo quei costi che non costituiscono, ai fini del tributo, componenti positive imponibili per il soggetto percettore. Tali sono, ad esempio, i costi sostenuti nell’esercizio per il personale dipendente ed assimilato inclusi nella voce B9) dell’articolo 2425 del codice civile. Costi che, per espressa previsione normativa, non sono comunque ammessi in deduzione anche qualora fossero classificati in una voce diversa del conto economico (cfr. articolo 5, comma 3, e articolo 7, comma 2, del d.lgs. n. 446 del 1997).

Ciò premesso, si ritiene che le spese sostenute dall’azienda per acquisire beni e servizi da destinare ai dipendenti per lo svolgimento dell’attività lavorativa continuino ad essere deducibili nella misura in cui costituiscono spese funzionali all’attività di impresa e non assumono natura retributiva per il dipendente.

A titolo esemplificativo, rientrano tra i costi deducibili quelli sostenuti per l’acquisto di tute e scarpe da lavoro; per i corsi di aggiornamento professionale, per i servizi di mensa e di trasporto collettivo dei dipendenti; quelle erogate a terzi dal datore di lavoro per il viaggio, il vitto e l’alloggio dei dipendenti o dei collaboratori in occasione di trasferte; i rimborsi analitici delle spese di vitto, di alloggio e di viaggio anticipate dal dipendente o dal collaboratore in occasione delle trasferte.

Restano indeducibili, come nella previgente formulazione della norma, le somme erogate al dipendente o al collaboratore a titolo di indennità e tutti gli altri elementi che compongono la retribuzione lorda (come le indennità di trasferta, le indennità di mancato preavviso, le indennità per rischio, i premi aziendali, etc.)

Si osserva, infine, che per le banche e gli altri enti e società finanziari che determinano il valore della produzione ai sensi dell’articolo 6 del d.lgs. n. 446 del 1997 non è prevista la disposizione che rende indeducibili le spese del personale ovunque contabilizzate mentre, al comma 1, lettera c), è sancita la rilevanza delle “altre spese amministrative per un importo pari al 90 per cento”. Pertanto, tali soggetti risultano legittimati ad includere nella base imponibile (in misura pari al 90 per cento) i costi per beni e/o servizi destinati ai dipendenti che – secondo una corretta classificazione contabile– risultano iscritti nella voce 150 b) dello schema di conto economico approvato dalla Banca d’Italia, destinata ad accogliere le spese amministrative diverse da quelle sostenute per il personale.

2

REGIME TRANSITORIO

2.1

Componenti imputati a conto economico in periodi di imposta precedenti l’entrata in vigore delle nuove regole di determinazione della base imponibile IRAP e rinviati fiscalmente ad esercizi successivi.

D. L’articolo 1, comma 51, della legge finanziaria per il 2008 detta, tra l’altro, i criteri da seguire per gestire il passaggio dalle vecchie alle nuove regole di determinazione della base imponibile con riferimento ad alcuni componenti del valore della produzione. La norma si sofferma, in particolare, sulle deduzioni extracontabili da quadro EC e sulle quote residue di componenti negativi e positivi (plusvalenze ed altri componenti positivi rateizzati) la cui deduzione o tassazione sia stata rinviata in applicazione della previgente disciplina IRAP.

La citata disposizione non ha disciplinato il trattamento di altre componenti del valore della produzione imputate a conto economico, la cui rilevanza fiscale sia stata rinviata in vigenza del precedente regime.

E’ il caso, ad esempio, degli ammortamenti imputati a conto economico in esercizi precedenti a quello di decorrenza del nuovo regime ma non dedotti perché eccedenti i limiti tabellari o, con specifico riferimento alle imprese di assicurazione e alle aziende di credito, delle pregresse svalutazioni/rivalutazioni dei titoli azionari da trading non fiscalmente rilevanti.

Al fine di evitare duplicazioni o salti di imposta, si chiede di conoscere come tali componenti debbano partecipare alla formazione della base imponibile IRAP.

R. Con riferimento ai beni materiali, le quote di ammortamento non dedotte in applicazione della previgente disciplina, perché eccedenti i limiti fiscalmente ammessi, possono essere portate in deduzione a partire dall’esercizio successivo a quello in cui si conclude l’ammortamento contabile, nei limiti dell’importo derivante dall’applicazione dei coefficienti tabellari previsti dal d.m. 31 dicembre 1988.

Eventuali quote di ammortamento fiscalmente non dedotte per effetto della cessione del bene avranno rilevanza nella determinazione della plusvalenza o minusvalenza realizzata. In altri termini, in sede di cessione il costo del bene dovrà essere assunto al lordo delle quote di ammortamento fiscalmente non dedotte.

Analogamente, per le imprese di assicurazione e per le aziende di credito, le svalutazioni/rivalutazioni civilistiche operate sui titoli azionari da trading che non hanno concorso alla determinazione della base imponibile IRAP assumeranno rilevanza in sede di realizzo dei titoli.

2.2

Componenti del valore della produzione che hanno assunto rilevanza in periodi di imposta precedenti l’entrata in vigore delle nuove regole di determinazione della base imponibile IRAP ed imputate a conto economico in periodi successivi.

D. Si chiede di chiarire quali criteri adottare nei casi in cui talune componenti del valore della produzione abbiano già assunto rilevanza in periodi di imposta precedenti secondo le regole previste dalla previgente disciplina IRAP.

Ad esempio, con riferimento ai soggetti IAS, si pensi alle prestazioni di servizi che danno luogo in bilancio alla rilevazione della sola quota di competenza dell’esercizio mentre, ai sensi dell’articolo 109 del TUIR, rilevano integralmente nel periodo di ultimazione della prestazione (cfr. risoluzione del 9 agosto 2007, n. 217). Con riferimento a tale fattispecie (ricavi di attivazione), si pone il dubbio se le componenti reddituali già tassate in esercizi precedenti assumano rilevanza nel nuovo regime.

R. Al fine di evitare duplicazioni o salti di imposta, le componenti reddituali che hanno già assunto rilevanza nei periodi di imposta precedenti l’entrata in vigore del nuovo regime devono essere escluse dalla formazione della base imponibile IRAP al momento della loro imputazione a conto economico.

2.3

Operazioni straordinarie – Rilevanza delle minusvalenze iscritte in bilancio

D. I fenomeni di divergenza di valori si manifestano più frequentemente nella fase di transito dal regime previgente a quello attuale, ma possono verificarsi anche nell’applicazione a regime della nuova disciplina come, ad esempio, a seguito di operazioni straordinarie (fusione, scissione e conferimento di azienda).

Per tali operazioni l’Agenzia delle Entrate ha ritenuto che i maggiori valori iscritti in bilancio dalla società beneficiaria a seguito delle predette operazioni non siano riconosciuti fiscalmente ai fini IRAP, salvo il ricorso all’affrancamento mediante opzione per l’imposta sostitutiva.

Si chiede, pertanto, se debbano considerarsi irrilevanti anche i minori valori iscritti in bilancio.

R. I minori valori iscritti in bilancio a seguito di operazioni straordinarie devono ritenersi irrilevanti coerentemente con quanto affermato per i maggiori valori iscritti in assenza del ricorso all’affrancamento, mediante opzione per l’imposta sostitutiva di cui all’articolo 176, comma 2-ter, del TUIR (cfr. circolare 25 settembre 2008, n. 57). Pertanto, in questo caso, la società beneficiaria potrà fare riferimento al maggior valore fiscale che gli elementi patrimoniali trasferiti assumevano prima dell’operazione straordinaria.

In via generale, si osserva che, relativamente ai beni iscritti in bilancio prima della riforma IRAP attuata con la finanziaria 2008, il maggior valore fiscale assume rilevanza a partire dall’esercizio successivo a quello in cui si conclude l’ammortamento contabile, nei limiti dell’importo stabilito dalla disciplina fiscale IRES (con riguardo ai beni materiali si rinvia alla risposta 2.1), attraverso variazioni in diminuzioni operate in sede di dichiarazione.

In particolare, per i diritti di concessione e gli altri diritti di cui all’articolo 103, comma 2, del TUIR, può verificarsi che gli stessi risultino iscritti, nei bilanci relativi agli esercizi anteriori all’entrata in vigore della riforma IRAP, secondo valori inferiori a quelli fiscali, in quanto oggetto di svalutazioni rilevanti ai soli fini civilistici; in tal caso, i predetti maggiori valori fiscali che, già negli esercizi pregressi, hanno dato luogo a maggiori ammortamenti fiscali, potranno assumere rilevanza ai fini IRAP, anche negli esercizi successivi senza soluzione di continuità, secondo i criteri di cui all’articolo 103 del TUIR, ossia in misura corrispondente alla durata di utilizzzazione prevista dal contratto o dalla legge. Infine con riguardo ai beni merce, ai crediti, ai debiti ed ai fondi di accantonamento, si può affermare, in linea generale, che si terrà conto del loro maggiore o minore valore fiscale rispettivamente al momento della cessione, incasso, estinzione ed utilizzo.

2.4

Criterio di determinazione delle plusvalenze o minusvalenze su beni patrimoniali

D. La finanziaria per il 2008 ha modificato i criteri di determinazione della base imponibile IRAP prevedendo esplicitamente la rilevanza delle plusvalenze e delle minusvalenze derivanti dalla cessione di immobili patrimoniali.

Per effetto di tale modifica normativa, si chiede di conoscere con riferimento ai beni patrimoniali quale sia il valore da assumere ai fini della determinazione delle plusvalenze e minusvalenze che si realizzano a decorrere dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007.

R. Occorre preliminarmente osservare che i beni patrimoniali non sono mai stati completamente irrilevanti ai fini del tributo in esame e le plusvalenze realizzate in occasione della loro cessione, anche prima delle modifiche apportate dalla finanziaria per il 2008, concorrevano alla determinazione della base imponibile IRAP se classificate come ordinarie. A questo riguardo, la relazione illustrativa alla finanziaria 2008 mette in evidenza come tali plusvalenze, per effetto della nuova formulazione della norma, assumano invece sempre rilevanza in vigenza del nuovo regime.

Pertanto si ritiene che il valore dei beni patrimoniali da assumere, ai fini dell’IRAP, nel primo periodo d’imposta di applicazione della nuova disciplina continui ad essere il costo fiscale. Il riferimento al costo del bene appare coerente sotto il profilo sistematico con le regole dell’ordinamento tributario che individuano generalmente nel costo il criterio cui fare riferimento per la valorizzazione dei beni. Inoltre, assumere il valore fiscale del bene anziché il valore civilistico risulta in linea con il principio della continuità dei valori sancito dalla stessa legge finanziaria per il 2008, con riferimento alle operazioni straordinarie. Ai sensi del comma 2-ter dell’articolo 176 del TUIR, introdotto dall’articolo 1, comma 46, lettera d), numero 3 della legge n. 244 del 2007, il maggiore valore attribuito in bilancio al bene patrimoniale relativo all’azienda ricevuta può avere riconoscimento fiscale, in capo al soggetto beneficiario, solo a seguito di apposita opzione e pagamento di un’imposta sostitutiva valevole anche ai fini dell’IRAP. In maniera analoga è irrilevante, come già precisato nella risposta fornita al punto 2.3, il minore valore del bene iscritto in bilancio a seguito delle suddette operazioni straordinarie.

3

BANCHE E ALTRI ENTI E SOCIETÀ FINANZIARI INDICATI NELL’ARTICOLO 1 DEL DECRETO LEGISLATIVO 27 GENNAIO 1992, N. 87

3.1

Rilevanza delle componenti reddituali imputate a Patrimonio netto

D. In base ai principi contabili internazionali, alcune componenti reddituali non transitano a conto economico poiché imputate direttamente a Patrimonio netto.

Si chiede se le predette componenti, qualora imputate a Patrimonio netto secondo corretti principi contabili internazionali, siano irrilevanti ai fini della determinazione della base imponibile IRAP perchè contabilizzate in voci di bilancio non espressamente richiamate dal d. lgs n. 446 del 1997.

R. L’articolo 6, comma 1, del d.lgs n. 446 del 1997 prevede che la base imponibile IRAP delle banche e degli altri enti e società finanziari indicati nell’articolo 1 del d.lgs 27 gennaio 1992, n. 87 sia determinata dal “margine d’intermediazione” di cui alla voce 120 dello schema di conto economico previsto dalla Banca d’Italia ridotto dei seguenti valori:

a) 50 per cento dell’ammontare dei dividendi;

b) 90 per cento dell’ammontare degli ammortamenti dei beni materiali e immateriali ad uso funzionale;

c) 90 per cento delle altre spese amministrative di cui alla voce 150 b) del predetto conto economico.

In sostanza, la base imponibile IRAP è determinata dalla somma algebrica delle voci dello specifico schema di conto economico delle banche (cfr. Circolare n. 262 del 22 dicembre 2005) che sono espressamente richiamate dall’articolo 6 del decreto IRAP, con le rettifiche e le integrazioni ivi previste, a nulla rilevando gli importi indicati a Patrimonio netto.

Alle medesime conclusioni si giunge con riguardo ai soggetti industriali IAS/IFRS adopter, per i quali il comma 2 dell’articolo 5 del decreto IRAP individua i componenti positivi e negativi da computare ai fini dell’imposta facendo riferimento alle “corrispondenti voci del comma 1”, vale a dire le voci del conto economico che la stessa norma individua come rilevanti per i soggetti che adottano i principi contabili nazionali nella redazione del bilancio di esercizio. In altre parole, la norma sopra richiamata consente di attribuire rilevanza IRAP alle voci del conto economico corrispondenti a quelle che concorrono a determinare la base imponibile per i soggetti non IAS, ma non trova applicazione rispetto a quelle voci che – secondo una corretta contabilizzazione – sono da imputare direttamente a Patrimonio netto nei bilanci IAS compliant.

Ad esempio, nell’ipotesi di correzione di errori contabili effettuata a stato patrimoniale (cfr. IAS 8), una diversa imputazione temporale di costi o di ricavi non assume rilevanza nell’esercizio di emersione in bilancio. Le componenti reddituali positive restano imponibili con riferimento all’esercizio di competenza e, di conseguenza, il loro mancato concorso alla formazione della base imponibile resta sanzionabile con riferimento al periodo d’imposta in cui l’operazione doveva essere correttamente contabilizzata.

3.2

Rilevanza di componenti valutative contabilizzate in voci non rilevanti ai fini IRAP ma connesse ad attività e passività che al realizzo determinano componenti positivi ovvero negativi rilevanti

D. Con riguardo ai crediti diversi da quelli detenuti per la negoziazione ovvero quelli classificati tra i “Finanziamenti e crediti” (“L&R”), tra le “Attività finanziarie disponibili per la vendita” (“AFS”) e quelli detenuti fino a scadenza (“HTM”), esclusi dalla base imponibile IRAP dalla disciplina previgente – in base alla nuova formulazione dell’articolo 6 del d. lgs. n. 446 del 1997 si ha:

- l’assoggettamento ad IRAP del risultato positivo/negativo (utile o perdita) rilevato in caso di realizzo (cessione o riacquisto) dei predetti crediti in quanto componente incluso nel margine di intermediazione [in particolare, nella voce 100 a) relativa agli “Utili (perdite) da cessione o riacquisto” dello schema di conto economico delle banche];

- l’esclusione dall’IRAP delle rettifiche e delle riprese di valore connesse al deterioramento della medesima attività finanziaria in quanto componenti classificati in una voce di conto economico non rientrante nella base imponibile IRAP [in particolare, nella voce 130 a) relativa alle “Rettifiche/riprese di valore nette per deterioramento” dello schema di conto economico delle banche].

Ciò posto, si chiede se, ai fini della determinazione della base imponibile IRAP, i componenti reddituali (positivi o negativi) rilevati in sede di realizzo dei predetti crediti debbano essere assunti tenendo conto anche delle componenti valutative (rettifiche e riprese di valore) imputate precedentemente a conto economico.

R. Si ritiene che le componenti valutative che non hanno rilevato ai fini IRAP al momento della loro imputazione a conto economico concorrano a determinare la base imponibile al momento della cessione dei relativi crediti (il cui valore fiscale non è stato influenzato dalle eventuali svalutazioni o rivalutazioni civilistiche operate).

A tal fine, valga il seguente esempio: un credito in origine iscritto in bilancio per un importo di 100 subisce una riduzione di valore pari a 20, con l’imputazione a conto economico di una svalutazione irrilevante ai fini IRAP in quanto iscritta nella voce 130 a) del conto economico. Successivamente, se tale credito viene ceduto a 50, a fronte di una perdita civilistica pari a 30 (50 – 80) si avrà una perdita fiscale di 50 (50 – 100), recuperando, in tale momento, la svalutazione di 20 a suo tempo non dedotta ai fini IRAP.

D. I titoli classificati tra le attività finanziarie disponibili per la vendita (“AFS”) e le attività finanziarie detenute sino alla scadenza (“HTM”) nel sistema previgente davano luogo a proventi e oneri straordinari e, come tali, erano esclusi dalla base imponibile IRAP. In base alla nuova disciplina, invece, i relativi proventi ed oneri sono rilevanti solo al realizzo mentre restano escluse le componenti valutative. Tali ultime componenti, generalmente, sono imputate a patrimonio netto come riserva da valutazione e vengono imputate a conto economico solo nell’ipotesi di perdita durevole di valore (nella Voce 130 lettere b) e c) non rilevante ai fini IRAP). Al momento del realizzo, l’ammontare che confluisce a conto economico (voce 100 b) rilevante IRAP) comprende sia la parte già rilevata nella pertinente riserva da valutazione sia quella costituita dai differenziali dei prezzi di cessione e di libro delle attività cedute. In altri termini, al momento del realizzo, mentre l’adeguamento valutativo già imputato a Patrimonio netto concorrerebbe a formare la base imponibile IRAP, non rileverebbero più le rettifiche/riprese di valore per deterioramento sui titoli medesimi già imputate a conto economico nella voce 130, con un evidente effetto distorsivo.

Le stesse considerazioni valgono per i titoli detenuti fino a scadenza.

Ciò premesso, si chiede se per il principio di correlazione le componenti valutative confluite in voci non rilevanti ai fini IRAP possano comunque concorrere a formare la base imponibile al momento della loro imputazione a conto economico.

R. Coerentemente con quanto precisato nella precedente risposta, si ritiene che le componenti valutative relative ai titoli in esame contabilizzate in una voce di conto economico non rilevante nella base imponibile IRAP [in particolare, nella voce 130 b) e c) relativa a “Rettifiche/riprese di valore nette per deterioramento” dello schema di conto economico delle banche] assumano rilevanza al momento del realizzo delle attività cui si riferiscono. In altri termini, le componenti derivanti dalla cessione dei titoli in esame dovranno essere determinati, ai fini IRAP, senza tener conto delle precedenti componenti valutative.

3.3

Attività non correnti e gruppi di attività in via di dismissione

D. Seguendo gli schemi di contabilizzazione previsti dalla Banca d’Italia, in talune voci di conto economico, escluse dalla determinazione della base imponibile IRAP ai sensi dell’articolo 6 del d. lgs n. 446 del 1997, possono confluire componenti (positivi e negativi) che, in via ordinaria, avrebbero concorso a formare la base imponibile IRAP. Ci si riferisce, in particolare, ai componenti iscritti nella voce 280 – “Utile (Perdita) dei gruppi di attività in via di dismissione al netto delle imposte” dello schema di conto economico bancario.

Ciò posto, si chiede se i suddetti componenti iscritti in una voce di conto economico non richiamata “espressamente” dalla norma siano esclusi dalla tassazione.

R. La circolare n. 262 del 2005 della Banca d’Italia prevede che negli schemi di bilancio delle banche vengano indicate nella voce 140 di Stato patrimoniale “Attività non correnti e gruppi di attività in via di dismissione”. In sostanza si tratta di attività : a) non correnti, ossia attività materiali, immateriali, operative e finanziarie aventi natura a lungo termine; b) il cui valore contabile si presume sarà recuperato principalmente attraverso la loro vendita piuttosto che mediante il loro impiego.

Secondo la Banca d’Italia rientrano in tale definizione sia le “singole attività” che i gruppi di attività (quali rami di azienda, linee di produzione etc.) in via di dismissione come disciplinati dall’IFRS 5 “Attività non correnti possedute per la vendita e attività operative cessate”. In particolare, l’IFRS 5 prevede che le attività che soddisfano i criteri per essere classificate come possedute per la vendita:

a) siano valutate al minore tra il valore contabile ed il fair value al netto dei costi di vendita, e che l’ammortamento cessi su tali attività (cfr. par. 15);

b) siano esposte separatamente nello stato patrimoniale (cfr. parr. 35 e 38) e che i risultati delle attività operative cessate siano esposti separatamente nel conto economico (cfr. par. 33).

Conformemente ai principi contabili internazionali, le citate istruzioni della Banca d’Italia richiedono l’indicazione separata dell’“Utile (Perdita) dei gruppi di attività in via di dismissione al netto delle imposte” nella voce 280 del conto economico. Secondo l’Autorità di vigilanza, rientrano in tale voce “il saldo, positivo o negativo, dei proventi (interessi, dividendi, ecc.) e degli oneri (interessi passivi, ecc.) relativi ai gruppi di attività e passività in via di dismissione, al netto della relativa fiscalità corrente e differita”.

Sebbene nella suddetta voce 280 del conto economico confluiscono componenti che se derivassero da attività classificate come attività correnti potrebbero concorrere alla formazione della base imponibile IRAP, in via generale si ritiene che le componenti reddituali confluite in questa voce non debbano assumere rilevanza ai fini dell’imposta in quanto non espressamente richiamate dall’articolo 6 del d. lgs. n. 446 del 1997. Resta fermo, tuttavia, il concorso alla formazione della base imponibile IRAP delle plusvalenze e minusvalenze relative ai beni strumentali (cfr. risposta fornita al punto 1.1) e ai beni patrimoniali (cfr. articolo 6, comma 8, del decreto IRAP), nonché delle componenti correlate a poste rilevanti ai fini del tributo (cfr. articolo 6, comma 6, del decreto IRAP).

3.4

Rilevanza dei dividendi

D. Ai sensi dell’articolo 6 del d.lgs n. 446 del 1997, la base imponibile IRAP è determinata riducendo l’ammontare del margine di intermediazione del 50 per cento dei dividendi.

Posto che per gli enti creditizi, in base allo schema di conto economico previsto dalla Banca d’Italia, il margine di intermediazione (voce 120 dello schema di conto economico bancario) include, tra l’altro, anche i “Dividendi e proventi simili” (voce 70 dello schema di conto economico bancario), si chiede di precisare quali siano gli importi da considerare ai fini della determinazione della base imponibile IRAP.

R. Si ritiene che l’assoggettamento ad IRAP dei dividendi in misura ridotta del 50 per cento interessi tassativamente gli importi iscritti a titolo di dividendo nella voce 70 del conto economico inclusa nel margine di intermediazione. La riduzione dell’imponibilità al 50 per cento non riguarda, pertanto, gli altri “proventi simili” rientranti nella medesima voce del conto economico, derivanti, ad esempio, da quote di partecipazione in OICR che concorrono, invece, integralmente alla formazione della base imponibile IRAP. Inoltre, ai fini del tributo, non assumono rilevanza i dividendi che, secondo la corretta contabilizzazione IAS/IFRS, sono classificati in voci del conto economico diverse da quella rilevante ai fini IRAP (ad esempio, i dividendi relativi ad azioni valutate con il metodo del patrimonio netto imputati direttamente a riduzione del costo della partecipazione).

3.5

Ricavi per servizi resi ad altre società del gruppo

D. Per gli enti creditizi, le istruzioni della Banca d’Italia prevedono che i ricavi relativi a servizi infragruppo siano contabilizzati tra gli “Altri oneri/proventi di gestione” indicati nella voce 190 dello schema di conto economico bancario, voce non espressamente richiamata dall’articolo 6 del d. lgs. n. 446 del 1997. I servizi da cui derivano i suddetti ricavi spesso comportano il sostenimento di costi la cui corretta contabilizzazione può interessare voci di conto economico rilevanti ai fini IRAP (ad esempio, i costi rientranti nella voce spese amministrative 150 b), ancorché deducibili nei limiti del 90 per cento).

Pertanto, si pone il dubbio se i predetti ricavi ottenuti per i servizi resi ad altre società del gruppo concorrano o meno alla determinazione della base imponibile.

R. Come già evidenziato, la base imponibile IRAP per le banche e gli altri enti e società finanziari è determinata dalla somma algebrica delle voci dello schema di conto economico previsto dalla Banca d’Italia (cfr. Circolare n. 262 del 22 dicembre 2005) che sono espressamente richiamate dall’articolo 6 del decreto legislativo n. 446 del 1997. Tuttavia, anche le componenti positive o negative imputate in voci diverse del conto economico possono assumere rilevanza in virtù del noto principio di correlazione, richiamato dall’ultimo periodo del comma 6 del citato articolo 6.

Sulla base di tale considerazione, si ritiene che i ricavi derivanti dai servizi infragruppo, nonostante siano contabilizzati in una voce non rientrante nel margine di intermediazione, devono assumere rilevanza se e nella stessa misura in cui i costi sostenuti per la prestazione di tali servizi concorrono a determinare la base imponibile IRAP (ad esempio, in misura pari al 90 per cento nel caso di spese amministrative).

4

IMPRESE DI ASSICURAZIONE

4.1

Determinazione della base imponibile per le imprese di assicurazione

D. Ai sensi dell’articolo 7 del d. lgs. n. 446 del 1997, il risultato del conto tecnico dei rami danni (voce 29) e il risultato del conto tecnico dei rami vita (voce 80) concorrono a determinare la base imponibile IRAP delle imprese di assicurazione. Tali voci del conto economico derivano dalla somma algebrica di diverse componenti tra le quali risultano comprese, tra le componenti positive dei rami danni, la “Quota dell’utile degli investimenti trasferita dal conto non tecnico” (voce 6) e, tra le componenti negative del ramo vita, la “Quota dell’utile degli investimenti trasferita al conto non tecnico” (voce 79).

Si chiede di conoscere se le summenzionate voci 6 (del conto tecnico dei rami danni) e 79 (del conto tecnico dei rami vita) si possano assumere senza operare alcuna rettifica, vale a dire senza tener conto del fatto che tali voci possono essere state influenzate da componenti negative la cui deducibilità è limitata o, per converso, da componenti positive che già concorrono a formare la base imponibile per intero.

R. Il comma 50, lettera d), dell’articolo 1 della legge finanziaria per il 2008 ha sostituito l’articolo 7, comma 1, del d. lgs. n. 446 del 1997, concernente la determinazione della base imponibile IRAP delle imprese di assicurazione. In particolare, ha disposto che per tali imprese la base imponibile è calcolata apportando alla somma dei risultati del conto tecnico dei rami danni (voce 29) e del conto tecnico dei rami vita (voce 80) del conto economico le variazioni riguardanti sia gli ammortamenti dei beni strumentali ovunque classificati e le altre spese di amministrazione (voci 24 e 70) deducibili nella misura del 90 per cento, sia i dividendi (voce 33) assunti nella misura del 50 per cento.

Il risultato del conto tecnico dei rami danni ed il risultato del conto tecnico dei rami vita sono influenzati, rispettivamente, dalla “Quota dell’utile degli investimenti trasferita dal conto non tecnico” (voce 6) e dalla “Quota dell’utile degli investimenti trasferita al conto non tecnico” (voce 79). I criteri per determinare la “Quota di utile degli investimenti trasferita dal conto non tecnico o da trasferire al conto non tecnico” sono contenuti nel Provvedimento ISVAP 8 marzo 1999, n. 1140-G, e comportano un calcolo piuttosto complesso nell’ambito del quale si tiene conto sia di componenti negative, come ad esempio gli ammortamenti che secondo la nuova disciplina IRAP assumono rilevanza in misura limitata, sia di componenti positive che già concorrono per intero a formare la base imponibile IRAP.

Considerata la finalità perseguita dal legislatore di semplificare la modalità di determinazione della base imponibile IRAP rendendola più aderente ai dati di bilancio, si ritiene di dover assumere gli importi dei risultati dei conti tecnici (voci 29 e 80) così come si sono formati e, dunque, influenzati dall’imputazione delle predette quote di utile degli investimenti.

4.2

Principio di correlazione

D. L’attuale formulazione dell’articolo 7 del decreto IRAP non contempla il principio di correlazione, diversamente da quanto previsto negli articoli 5, comma 4 e 6, comma 6, del d.lgs. n. 446 del 1997. Sulla base di tale constatazione, si chiede conferma della non applicabilità del suddetto principio alle imprese di assicurazione.

R. Il principio di correlazione stabilisce che “i componenti positivi e negativi classificabili in voci del conto economico diverse da quelle indicate al comma 1, concorrono alla formazione della base imponibile se correlati a componenti rilevanti della base imponibile dei periodi d’imposta precedenti o successivi”; nella previgente disciplina IRAP era contenuto tra le disposizioni comuni recate dall’articolo 11 del d. lgs. n. 446 del 1997 e trovava, pertanto, applicazione anche nei confronti delle imprese di assicurazione.

A seguito delle modifiche apportate dalla legge finanziaria per il 2008, il principio sopra enunciato è stato collocato, nell’ambito delle disposizioni riguardanti la determinazione del valore della produzione netta delle società di capitali e degli enti commerciali, nel comma 4 dell’articolo 5 del decreto IRAP. Inoltre, per effetto del richiamo operato dall’articolo 6, comma 6, ultimo periodo, del medesimo decreto, la disposizione in parola trova applicazione anche ai fini della determinazione del valore della produzione netta delle banche e degli altri enti e società finanziari.

Come già osservato, il principio secondo cui assumono rilevanza, indipendentemente dalla classificazione di bilancio, le componenti reddituali correlate a componenti che hanno concorso o che concorreranno alla formazione della base imponibile di precedenti esercizi o di esercizi futuri non è stato introdotto nell’articolo 7 del d.lgs. n. 446 del 1997, dedicato alla determinazione della base imponibile IRAP delle imprese di assicurazione.

Sebbene, in linea generale, anche per tali categorie di imprese si possono verificare correlazioni tra componenti del conto tecnico dei rami vita di un periodo d’imposta e componenti del conto non tecnico di periodi d’imposta successivi, si ritiene che il mancato richiamo di tale principio nell’ambito dell’articolo 7 sia stato dettato da evidenti motivi di semplificazione. Infatti, considerata la particolare struttura che caratterizza il conto economico delle imprese di assicurazione, con la suddivisione tra conti tecnici dei rami vita e danni e conto non tecnico e con l’attribuzione pro quota dell’utile degli investimenti a detti rami secondo percentuali calcolate con specifiche modalità, l’applicazione del principio di correlazione sarebbe risultata eccessivamente complessa, oltre che poco significativa.

In conclusione, si conferma la non applicazione del principio di correlazione ai fini della determinazione della base imponibile IRAP delle imprese di assicurazione.

***

Le Direzioni regionali vigileranno affinché le istruzioni fornite e i principi enunciati con la presente circolare vengano puntualmente osservati dagli uffici.

Con una recente sentenza del 30 marzo 2009, il Giudice di Pace di Lecce ha dichiarato illegittimo il verbale di accertamento della polizia municipale di Vernole, in cui si contestava la violazione dell’art. 146, terzo comma, C.d.S., accertata a mezzo apparecchiatura elettronica F 1 7A, senza che in loco vi fosse alcun vigile preposto al controllo.
In particolare, il Giudice ha ritenuto che non vi fosse prova certa sulla responsabilità dell’opponente, atteso che al momento del rilevamento dell’infrazione lo strumento elettronico utilizzato risultava omologato solo come “ausilio a vigile in servizio” per la lettura e la trascrizione manuale delle targhe dei veicoli.
In deroga al principio generale della contestazione immediata, possono essere accertate infrazioni del Codice della Strada, in assenza dell’organo di polizia, solo se il rilevamento avvenga a mezzo di utilizzo di apparecchiature debitamente omologate e previa l’applicazione ed osservanza delle prescrizione imposte (ad esempio, l’apparecchiatura deve essere installata in posizione protetta e non manomettibile, la foto deve riprodurre la panoramica dell’incrocio, con il semaforo o l’altra lanterna dopo l’incrocio, devono essere scattate almeno due fotografie, una dopo il superamento della linea di arresto, che deve essere visibile e l’altra quando il mezzo è al centro dell’incrocio, sulle foto devono essere indicati anche i secondi)
Ne discende che, nel caso in cui l’accertamento fotografico non consenta il raggiungimento di una prova certa sulla responsabilità dell’agente (come nel caso di specie, laddove erano state prodotte due sole fotografie, di cui una riproducente il veicolo fermo prima della linea di arresto e l’altra con targa del veicolo illeggibile), deve trovare applicazione la norma di cui all’art. 23, penultimo comma della l.689/81, con conseguente illegittimità dell’accertamento.

***

Giudice di Pace

Lecce

Sentenza 30 marzo 2009

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL GIUDICE DI PACE DI LECCE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al numero del ruolo generale indicato a margine, avente l’oggetto pure a margine indicato, discussa e decisa all’udienza del 30.03.2009,

promossa da:

………., elettivamente domiciliato in Lecce, rappresentato e difeso dall’avv…….., come da mandato in atti,

CONTRO

Comune di Vernole, in persona del Sindaco pro tempore,

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 12.12.2008 ……… proponeva opposizione avverso il verbale di accertamento n. PH 1957/2008, rilevato dalla Polizia Municipale di Vernole il 2 27.07.2008 e notificato il 25.10.2008, per violazione dell’146 co.3° del C.d.S., per aver attraversato l’intersezione semaforizzata mentre la lanterna semaforica proiettava luce rossa, con decurtazione di punti 6 dalla patente di guida. Infrazione accertata a mezzo apparecchiatura elettronica F 1 7A, senza che in loco vi fosse alcun vigile preposto al controllo. Deduceva il ricorrente l’illegittimità dell’accertamento operato dalla Polizia Municipale di Vernole per incompetenza territoriale ed errata applicazione di legge sull’utilizzo delle strumentazioni elettroniche ed in particolare la inidoneità e non corretta funzionalità delle stesse, la mancata contestazione immediata, la mancata omologazione e taratura e la irregolarità delle operazioni connesse alla elevazione, formazione del verbale e successiva notifica, con conseguente violazione delle norme che garantiscono e tutelano il cittadino sulla corretta applicazione di tale strumentazione. Concludeva per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento del verbale opposto. Disposta la comparizione delle parti per l’udienza del 30.03.09, ricorso e decreto venivano regolarmente notificati al ricorrente ed al Comune di Vernole, il quale provvedeva a rimettere a questo Giudice la documentazione relativa all’illecito amministrativo di cui trattasi. Alla suddetta udienza, fissata anche per la discussione, compariva solo il procuratore del ricorrente che si riportava ai propri scritti, chiedendone 1′accoglimento. Il Giudicante decideva il ricorso, dando lettura in udienza del dispositivo.

Motivi della decisione

Il ricorso proposto da……………avverso il verbale PH no 1957/08, elevato dalla Polizia Municipale di Vernole, e fondato e va, pertanto, accolto. Il verbale oggetto del presente ricorso e l’accertamento che esso presuppone si fondano esclusivamente sulle risultanze dell’apparecchiatura PHOTORED F 17 A e pertanto, non vi è prova certa sulla responsabilità dell’opponente atteso che al momento del rilevamento dell’infrazione lo strumento elettronico utilizzato era ancora omologato ai sensi del precedente decreto del 27 gennaio 2000 — Prot. 430 del Ministero dei Lavori Pubblici, per il quale era richiesta necessariamente la presenza dell’operatore di Polizia Municipale ed erano omologati solo come “ausilio a vigile in servizio” per la lettura e la trascrizione manuale delle targhe dei veicoli in infrazione e che fosse in funzione, oltre l’incrocio, altra lanterna semaforica di ripetizione del segnale, in posizione tale da poter essere inquadrata nel campo di visuale dell’apparecchio fotografico. In merito, pertanto, si precisa che, in deroga al principio generale della contestazione immediata, possono essere accertate infrazioni al C.d.S. in assenza dell’organo di polizia, solo se il rilevamento avvenga a mezzo di utilizzo di apparecchiature debitamente omologate e previa l’applicazione ed osservanza delle prescrizione imposte come ad es. che l’apparecchiatura sia installata in posizione protetta e non manomettibile, la foto deve riprodurre la panoramica dell’incrocio, con il semaforo o l’altra lanterna dopo l’incrocio, devono essere scattate almeno due fotografie, una dopo il superamento della linea di arresto, che deve essere visibile e l’altra quando il mezzo è al centro dell’incrocio; inoltre, proprio perché l’omologazione prevede un lasso di tempo tra il primo ed il secondo scatto, sembra scontato che sulle foto debbano essere indicati anche i secondi. Ebbene, in merito a tanto, nulla la PA ha provato in ordine alla perfetta funzionalità ed omologazione dell’apparecchiatura elettronica utilizzata. Per le considerazioni innanzi esposte è evidente, di conseguenza, l’insufficienza della sola documentazione fotografica, nel caso di specie, una riproducente il veicolo fermo prima della linea di arresto e l’altra con veicolo con targa illeggibile, a costituire piena prova dell’avvenuta violazione dell’art. 146 comma 3° del C.d.S., con conseguente applicazione dell’art. 23, penultimo comma della 1.689/81, che impone l’accoglimento dell’opposizione quando non vi sono prove sufficienti della responsabilità dell’ opponente. Ed invero, l’esame del verbale di accertamento e contestazione inviato al ricorrente per mezzo posta, prestampato e,’ predeterminato nella sua motivazione c nel caso di specie, nemmeno sottoscritto, non può ritenersi rispettoso delle norme del C.d.S., le quali, nelle ipotesi di mancata contestazione immediata, impongono una serie di attività per nulla dimostrate nel corso del procedimento. Il verbale de quo è stato, pertanto, illegittimamente emesso e conseguentemente il ricorso e fondato e deve essere accolto. In considerazione della materia trattata, ritiene il Giudicante che sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Lecce: accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il verbale n. PH 1577/08 della Polizia Municipale di Vernole con ogni conseguenza di legge.

Spese compensate.
Così deciso in Lecce il 30.03.09

ABSTRACT: From a short comparison of the normative picture of the main European legislations concerning the repression of the – unfortunately increasing – phenomenon of clandestine immigration, it emerges a very diversified treatment. Moreover, the attempt of the national legislators to rule the matter in a single complete and homogeneous normative text meets the difficulty to uniform situations in practice very different one from each other (let us think to the differences between a clandestine immigrant and a regular immigrant whose permit to stay expires). From this short analysis emerges however that, besides the – even meaningful – normative differences between several European countries (e.g. between the countries that choose the criminal instrument for the repression of clandestine immigration and those that, instead, still rely on the single instrument of the administrative endorsement), a common line exists, consisting in the local adoption of the instruments that show to be the most effective to repress clandestine immigration, in accordance to the social and political implications of every State, as well as to the priority respect of the protection of the fundamental values of the person.

SUMMARY: 1. Introduction; 2. The English model; 3. The French model; 4. The German model; 5. The Spanish model.

1. Introduction

“Clandestine immigration” is the arrival of citizens from foreign nations in violation of the laws of immigration of the destination country.

In Europe, the phenomenon of clandestine immigration is repressed in strongly diversified ways, without however a single normative, eventually of communitarian derivation, that allows to harmonize the several national legislations. As it has also been remembered by the European Commission[1], this phenomenon is very complex and it demands attention and a variety of participations, with information and “ analysis of the effects of the measures ”, always assumed in the full respect of the human rights.

In the main European legislations it is possible however to notice the existence of a common background: all  States seem to share the same aim, which is the adoption of the instrument that turns out to be in practice the most effective to assure the removal of the clandestine immigrants from the territory.

Currently, while in various countries  like in Germany and in the United Kingdom, it is preferred to adopt a specific penal law of for the clandestine immigration, in other countries of the European Union this phenomenon is punished only under the administrative profile (in Spain and, until recent times, also in Italy). It is worth to notice then that in the United Kingdom and in France, differently from Italy, does not exist the principle of  “obligatory nature of penal action”, in force of which the Judicial authority is ought to pursue every crime which notice has been taken of. Therefore, in such countries the application of crimes is more limited, being subordinated to an opportunity appraisal of the jurisdictional Authority, that can choose to protect the “integrity of the frontiers ” interest either through the penal instrument or through the easier instrument of the administrative expulsion.

Concerning the countries that have chosen to introduce an appropriate criminal provision that punishes the crime of clandestine immigration, we can first consider the English model.

2.     The English model

In the United Kingdom, in fact, the Immigration Act of 1971 punishes the crime of clandestine immigration with the sanction of  a fine or with the “ imprisonment for not more than six months ”[2], while much more severe penalties are reserved to whom  facilitating the transit, the draft of the persons. The crime of clandestine immigration is described as the conduct of the alien who enters in the United Kingdom either in violation of a provision of expulsion, or without a legal title of income, or who stays beyond the validity of his title, or who does not respect the conditions to which it has been issued. It’s a model that follows the American system, in which the “Improper Entry by Alien” provides penalties or the imprisonment up to a maximum of six months, increasable up to two years in case of relapse (Title 8, Sec. 1325, U.S. Code[3]).

Also in consideration of recent European tendencies, a further crime has been introduced with the “Asylum and Immigration Act” of 2004 (section 2). It is responsible for such crime the one who does not turn out to be in possession of a valid immigration document (a passport or an other document with equivalent value) that allows to satisfactorily establish his identity.

The same provision is also applied when the person is not in possession of a document for a minor with whom he is travelling.  The crime is not shaped if, as a result of a control occurring after the entrance in the British territory, the person is in a position to producing a valid document within three days.

In the same way, the crime is not shaped if the person is citizen of the European Union or of one State belonging to the European economic space (SEE), or if he is member of the family of a citizen of the UE  or of the SEE and exercises a right previewed by communitarian treatises.

From a statistical point of view, then, we could remember that, in the period January – October 2006, 868 subjects have been produced in front of Magistrates’ Court, and 67 among them have been declared guilty.

Also in other countries, the national legislator has joined to a criminal configuration of the clandestine immigration.

3.     The French model

 In France, the crime of illegal entrance appears in  the articles L 621-1 and L 621-2 of the code that collects the dispositions in matter of immigration and asylum (Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) and that in 2004 has replaced the decree n. 2658 of 2 November 1945, many times amended  over the decades.

The stranger, non European Union citizen,  commits the crime of clandestine immigration if he enters or stays in French territory without being in possession of the necessary documents or if he stays beyond the validity of the permit to stay. The penalty is a year of imprisonment plus a fine of Euro 3.750. The stranger who re-enters in France after the expulsion is punished with three years of imprisonment.

With the recent reform of the 25^th of May 2008 (“Code de l’entrée et du séjour temporaire”), the same punishment is applied to the alien that  has not respected the dispositions of the Treaty of Schengen.

It is also provided the possibility to prohibit to the condemned the return and the stay in France for at least three years (article 621-1 Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile[4]). In this case, the alien is carried to the frontier (“reconduite à la frontière”), immediately or  after having served the prison sentence, in case.

Under the statistical profile, in 2005, the “Annuaire statistique de la Justice” of the Department of Justice has indicated 4.186 sentences; but, also in this case, the number does not concern the crime of clandestine immigration only, but comprises various other violations (Code 7 of “Annuaire”, section Justice pénale).

However, we could remember that in a recent participation (cd. “Pact on Immigration”), the French President Nicolas Sarkozy has asserted that “Europe is more opened to immigration than the North America, even if it hasn’t financial means to receive all immigrates with dignity”.

In conclusion, as far as the French model to contrast the clandestine immigration is concerned , the criminal instrument goes to integrate the administrative measures of removal, but cannot replace them.

4.     The German model

In Germany, the law about immigration of the 30^th of July 2004 distinguishes the treatment between the citizens of the European Union and the citizens belonging to extra-communitarian countries.

The entrance and the stay of the extra-communitarian citizens in Germany are regulated by the “Aufenthaltsgesetz” (“Law on the residence, on occupation and on integration of the foreigners in Germany”),  of the 30^th of July 2004. The “Aufenthaltsgesetz” contains the main legal bases in matter of entrance, escape and stay of the foreigners in Germany. It is in force since January 2005, in replacement of the previous law “Ausländergesetz”.

The § 95 (Strafvorschriften) ratifies the imprisonment (Freiheitsstrafe) of the clandestine immigrant from one to three years, together with a pecuniary sanction (Geldstrafe). The imprisonment of one year is provided only for the first offender, while a repeat offender (that is the offender who, even if already expelled, comes back or stays again in Germany) is punishable by up to three years[5].

Sanctions up to three years of confinement are provided also for the foreigners that use or provide false information in order to get a permit to stay for themselves or for others.

It is also provided the automatic expulsion for the extra-communitarian, even if regular, who is condemned with a definitive sentence of three years of imprisonment  (a two years sentence suffices in case of drug sale or of public nuisance).

Official statistics of the Bundeskriminalamt only report about persons subject to investigations for the crime of “ Smuggling of foreigns into federal territory ” and indicate that so much as 3.820 subjects have been involved in 2005.

5.     The Spanish model

 Vice-versa, in Spain, although during the last few years it has been recorded a strong increment of the phenomenon of clandestine immigration, the Ley Organica of 2004 entitled “Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social” and its further modifications, have depicted one series of illicit cases only, with sanctions featured according to their gravity, without however any resort to the penal instrument.

The third title of the Organic Ley, rubricated  ‘‘De las infracciones en materia extranjería y su regime sancionador’’, distinguishes three types of illicit, characterized as “slight” (art. 52), “serious ones” (art. 53) and “much serious” (art. 54)[6]. 

With particular reference to the infractions qualified as “serious”, it is provided the hypothesis of “irregular stay condition” (under the hypothesis of expired permission or of working without a regular permit to stay) and it is punished with a sanction from 301 to 6.000 Euro (art. 55, 1° co., lett. b).

As an alternative to the administrative sanction it can be adopted an expulsion provision, for the “serious” violations reported by the art. 54 and the “much serious” ones at the art. 53, lett. a) b), c), d) and f) (art. 57) [7].

It is interesting to notice that the art. 57, n. 2 specifies that it represents a cause of expulsion –besides the hypothesis reported as “many serious” or  “serious”–   the case of a foreigner, found guilty of a smaller infraction, who has been previously condemned for another crime, in or outside Spain, if the crime is provided to be punished with one year or more of confinement, unless that “los antecedentes penales [of the foreigner] hubieran sido cancelados”.

Con l’approvazione del Decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, viene previsto, in particolare, l’introduzione del reato di atti persecutori (c.d. stalking) all’art. 612-bis c.p., inserito nel capo III del titolo XII, parte II del codice penale, nella sezione relativa ai delitti contro la libertà morale.

In base alla riforma, chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato.

In ordine alla natura giuridica del reato, si tratta di un reato di danno, e non di mero pericolo, richiedendosi la lesione effettiva del bene giuridico protetto.

Si tratta inoltre di un reato di evento, per la consumazione del quale il legislatore richiede che la condotta dell’agente cagioni alternativamente,

1. un perdurante e grave stato di ansia o di paura;
2. ovvero un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva;
3. ovvero costringa ad alterare le proprie abitudini di vita.

L’elemento soggettivo richiesto è il dolo generico. Secondo parte della dottrina, maggiori dubbi potrebbero sussistere in ordine alla possibilità di configurare gli atti persecutori in presenza di dolo eventuale. In particolare, è stato sostenuto che mentre risulterebbe ammissibile che il soggetto si rappresenti la possibilità, accettandone il rischio, di minacciare o molestare qualcuno; tale elemento soggettivo sarebbe difficilmente applicabile al risultato pratico della condotta richiesto dalla norma, ossia allo stato psicologico – emotivo richiesto in capo alla persona offesa dal reato (stato di ansia, fondato timore per l’incolumità, ecc..). Invero, pare opportuno segnalare che tale ultimo requisito non sarebbe affatto necessario ai fini della configurabilità dell’imputazione a titolo di dolo eventuale, essendo sufficiente in capo all’agente la rappresentazione e l’accettazione del rischio della condotta di minaccia o molestia, a prescindere da una difficile, se non impossibile, indagine sullo stato emotivo della persona offesa. Ai fini di un’imputazione a titolo di dolo eventuale, sarà quindi sufficiente che l’agente si rappresenti la possibilità di una condotta che possa cagionare uno stato emotivo di turbamento particolarmente grave nei confronti della vittima, e ne accetti il rischio.

Se il fatto è commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato o da persona che sia stata legata da relazione affettiva alla persona offesa, la pena è aumentata.

Se il fatto è commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilità di cui all’art. 3 legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero con armi o da persona travisata, la pena è aumentata fino alla metà.

Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi.

Si procede tuttavia d’ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all’art. 3 legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

Inoltre, fino a quando non è proposta querela per il reato di cui all’art. 612-bis c.p., la persona offesa può esporre i fatti all’autorità di pubblica sicurezza avanzando richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell’autore della condotta.

Il questore, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale.

Se il reato di atti persecutori è commesso da un soggetto già precedentemente ammonito, si procede d’ufficio e la pena è aumentata.

Il legislatore ha inoltre previsto l’introduzione dell’art. 282-ter (Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa), stabilendo che, con il provvedimento che dispone il divieto di avvicinamento, il giudice prescrive all’imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa ovvero di mantenere una determinata distanza da tali luoghi o dalla persona offesa.

Qualora sussistano ulteriori esigenze di tutela, il giudice può prescrivere all’imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati da prossimi congiunti della persona offesa o da persone con questa conviventi o comunque legate da relazione affettiva ovvero di mantenere una determinata distanza da tali luoghi o da tali persone.

Se la frequentazione di tali luoghi sia necessaria per motivi di lavoro o per esigenze abitative, il giudice prescrive le relative modalità e può imporre limitazioni.

Il giudice può, inoltre, vietare all’imputato di comunicare, attraverso qualsiasi mezzo, con la persona offesa, con i suoi prossimi congiunti, o con persone con questa conviventi o comunque legate da relazione affettiva.

Nel corso del procedimento, infine, il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 392, comma 1, c.p.p..

***

Decreto-legge 23 febbraio 2009
(«Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori»

(come convertito dalla legge di conversione 23 aprile 2009, n. 38, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 95 del 24 aprile 2009 in vigore il giorno successivo)

Art. 1.
Modifiche al codice penale

1. All’articolo 576, primo comma, del codice penale, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il n. 5) è sostituito dal seguente: «5) in occasione della commissione di taluno dei delitti previsti dagli articoli 609 -bis , 609 -quater e 609 -octies ;»;
b) dopo il numero 5) è inserito il seguente: «5.1) dall’autore del delitto previsto dall’articolo 612 -bis nei confronti della stessa persona offesa.».

Art. 2.
Modifiche al codice di procedura penale

1. Al codice di procedura penale sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 275, comma 3, secondo periodo , le parole: «all’articolo 416 -bis del codice penale o ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416 -bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo» sono sostituite dalle seguenti: «all’articolo 51, commi 3 -bis e 3 -
quater , nonché in ordine ai delitti di cui agli articoli 575, 600 -bis , primo comma, 600 -ter , escluso il quarto comma, e 600 -quinquies del codice penale,»;
a -bis ) all’articolo 275, comma 3, è aggiunto, in fi ne, il seguente periodo: «Le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano anche in ordine ai delitti previsti dagli articoli 609 -bis , 609 -quater e 609 -octies del codice penale, salvo che ricorrano le circostanze attenuanti dagli stessi contemplate.
b) all’articolo 380, comma 2, dopo la lettera d) è inserita la seguente: «d -bis ) delitto di violenza sessuale previsto dall’articolo 609 -bis , escluso il caso previsto dal terzo comma, e delitto di violenza sessuale di gruppo previsto.

 Art. 3.
Modifiche all’articolo 4 -bis della legge 26 luglio 1975, n. 354

1. All’articolo 4 -bis della legge 26 luglio 1975, n.354, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il comma 1 è sostituito dai seguenti :

«1. L’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI, esclusa la liberazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti e internati per i seguenti delitti solo nei casi in cui tali detenuti e internati collaborino con la giustizia a norma dell’articolo 58 -ter della presente legge: delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza, delitto di cui all’articolo 416 -bis del codice penale, delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fi ne di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, delitti di cui agli articoli 600, 600 -bis , primo comma, 600 -ter , primo e secondo comma, 601, 602, 609 -octies , qualora ricorra anche la condizione di cui al comma 1 -quater del presente articolo, e 630 del codice penale, all’articolo 291 -quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, e all’articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309. Sono fatte salve le disposizioni degli articoli 16 -nonies e 17 -bis del decreto-
legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni.
1 -bis . I benefìci di cui al comma 1 possono essere concessi ai detenuti o internati per uno dei delitti ivi previsti, purché siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, altresì nei casi in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, accertata nella sentenza di condanna, ovvero l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con sentenza irrevocabile, rendono comunque impossibile un’utile collaborazione con la giustizia, nonché nei casi in cui, anche se la collaborazione che viene offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei medesimi detenuti o internati sia stata applicata una delle circostanze attenuanti previste dall’articolo 62, numero 6), anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la sentenza di condanna, dall’articolo 114 ovvero dall’articolo 116, secondo comma, del codice penale.
1 -ter . I benefìci di cui al comma 1 possono essere concessi, purché non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, ai detenuti o internati per i delitti di cui agli articoli 575, 600 -bis , secondo e terzo comma, 600 -ter , terzo comma, 600 -quinquies , 628, terzo comma, e 629, secondo comma, del codice penale, all’articolo 291 -ter del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, all’articolo 73 del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.309, e successive modificazioni, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, comma 2, del medesimo testo unico, e all’articolo 416 del codice penale, realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dal libro II, titolo XII, capo III, sezione I, del medesimo codice, dagli articoli 609 -bis , 609 -quater e 609 -octies del codice penale e dall’articolo 12, commi 3, 3 -bis e 3 -ter , del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni.
1 -quater . I benefìci di cui al comma 1 possono essere concessi ai detenuti o internati per i delitti di cui agli articoli 609 -bis , 609 -ter , 609 -quater e, qualora ricorra anche la condizione di cui al medesimo comma 1, 609 -octies del codice penale solo sulla base dei risultati dell’osservazione scientifica della personalità condotta collegialmente per almeno un anno anche con la partecipazione degli esperti di cui al quarto comma dell’articolo 80 della presente legge. Le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano in ordine al delitto previsto dall’articolo 609 -bis del codice penale salvo che risulti applicata la circostanza attenuante dallo stesso contemplata;

b) al comma 2 -bis , le parole: “di cui al comma 1, quarto periodo” sono sostituite dalle seguenti: “di cui al comma 1-ter”».

 Art. 4.
Modifiche al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115

1. All’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, 30 maggio 2002, n. 115, dopo il comma 4 -bis è aggiunto il seguente:

«4 -ter . La persona offesa dai reati di cui agli articoli 609 -bis , 609 -quater e 609 -octies del codice penale può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto.».
di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, dopo il comma 4 -bis è aggiunto il seguente:
«4 -ter . La persona offesa dai reati di cui agli articoli 609 -bis , 609 -quater e 609 -octies del codice penale può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto.».

 Art. 5.

(Abrogato)

Art. 6.
Piano straordinario di controllo del territorio

1. Al fine di predisporre un piano straordinario di controllo del territorio, al comma 22 dell’articolo 61 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che ha autorizzato le Forze di polizia ed il Corpo dei vigili del fuoco ad effettuare, in deroga alla normativa vigente, assunzioni entro il limite di spesa pari a 100 milioni di euro annui, le parole: «con decreto del Presidente della Repubblica, da emanare entro il 30 aprile 2009», contenute nel terzo periodo dello stesso comma 22, sono sostituite dalle seguenti: «con decreto del Presidente della Repubblica, da adottarsi su proposta dei Ministri per la pubblica amministrazione e l’innovazione, dell’interno e dell’economia e delle finanze, entro il 31 marzo 2009».

2. In attesa dell’adozione del decreto di cui al quarto periodo del comma 23 dell’articolo 61 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, le risorse oggetto di confisca versate all’entrata del bilancio dello Stato successivamente alla data di entrata in vigore del predetto decreto-legge sono immediatamente riassegnate nel limite di 100 milioni di euro per l’anno 2009, a valere sulla quota di cui all’articolo 2, comma 7, lettera a) , del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, per le urgenti necessità di tutela della sicurezza pubblica e del soccorso pubblico, al Ministero dell’interno e nel limite di 3 milioni di euro per l’anno 2009, per sostenere e diffondere sul territorio i progetti di assistenza alle vittime di violenza sessuale e di genere, al Fondo nazionale contro la violenza sessuale e di genere di cui all’articolo 1, comma 1261, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

2 – bis . Il comma 2 dell’articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, si interpreta nel senso che non rientrano tra le somme di denaro ovvero tra i proventi ivi previsti, con i loro relativi interessi, quelli di complessi aziendali oggetto di provvedimenti di sequestro o confisca.

3. (Abrogato).

4. (Abrogato).

5. (Abrogato).

6. (Abrogato).

7. Per la tutela della sicurezza urbana, i comuni possono utilizzare sistemi di videosorveglianza in luoghi pubblici o aperti al pubblico.

8. La conservazione dei dati, delle informazioni e delle immagini raccolte mediante l’uso di sistemi di videosorveglianza è limitata ai sette giorni successivi alla rilevazione, fatte salve speciali esigenze di ulteriore conservazione.».

Art. 6-bis.
Reclutamento di ufficiali in servizio permanente dell’Arma dei carabinieri

1. Nell’anno 2009, per le esigenze connesse alla prevenzione e al contrasto della criminalità e al fi ne di garantire la funzionalità e l’operatività dei comandi, degli enti e delle unità, l’Arma dei carabinieri può procedere all’immissione in servizio permanente, a domanda, del personale in servizio di cui all’articolo 23, comma 1, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, e successive modificazioni, che consegue tre anni di servizio a tempo determinato entro il 31 dicembre 2009, previo espletamento di procedure concorsuali, nel limite del contingente di personale di cui all’articolo 66, comma 5, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, ferma restando l’applicazione dell’articolo 3, comma 93, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, con progressivo riassorbimento delle posizioni soprannumerarie. Nelle more della conclusione delle procedure di immissione, l’Arma dei carabinieri continua ad avvalersi del personale di cui al precedente periodo nel limite del contingente stabilito dalla legge di bilancio.

Art. 7.
Modifiche al codice penale

1. Dopo l’articolo 612 del codice penale e` inserito il seguente:

«Art. 612- bis (Atti persecutori). — Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita.
La pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge legalmente separato o divorziato o da persona che sia stata legata da relazione affettiva alla persona offesa.
La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero con armi o da persona travisata.
Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. Si procede tuttavia d’ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.».

Art. 8.
Ammonimento

1. Fino a quando non è proposta querela per il reato di cui all’articolo 612 -bis del codice penale, introdotto dall’articolo 7, la persona offesa può esporre i fatti all’autorità di pubblica sicurezza avanzando richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell’autore della condotta.
La richiesta è trasmessa senza ritardo al questore.

2. Il questore, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale. Copia del processo verbale è rilasciata al richiedente l’ammonimento e al soggetto ammonito. Il questore valuta l’eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi e munizioni.

3. La pena per il delitto di cui all’articolo 612 -bis del codice penale è aumentata se il fatto è commesso da soggetto già ammonito ai sensi del presente articolo.

4. Si procede d’ufficio per il delitto previsto dall’articolo 612 -bis del codice penale quando il fatto è commesso da soggetto ammonito ai sensi del presente articolo.

Art. 9.
Modifiche al codice di procedura penale

1. Al codice di procedura penale sono apportate le seguenti modificazioni:

a) dopo l’articolo 282 -bis sono inseriti i seguenti:

«Art. 282- ter (Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa). — 1. Con il provvedimento che dispone il divieto di avvicinamento il giudice prescrive all’imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa ovvero di mantenere una determinata distanza da tali luoghi o dalla persona offesa.
2. Qualora sussistano ulteriori esigenze di tutela, il giudice può prescrivere all’imputato di non avvicinarsi a luoghi determinati abitualmente frequentati da prossimi congiunti della persona offesa o da persone con questa conviventi o comunque legate da relazione affettiva ovvero di mantenere una determinata distanza da tali luoghi o da tali persone.
3. Il giudice può, inoltre, vietare all’imputato di comunicare, attraverso qualsiasi mezzo, con le persone di cui ai commi 1 e 2.
4. Quando la frequentazione dei luoghi di cui ai commi 1 e 2 sia necessaria per motivi di lavoro ovvero per esigenze abitative, il giudice prescrive le relative modalità e può imporre limitazioni.».
«Art. 282- quater (Obblighi di comunicazione) . — 1. I provvedimenti di cui agli articoli 282 -bis e 282 -ter sono comunicati all’autorità di pubblica sicurezza competente, ai fini dell’eventuale adozione dei provvedimenti in materia di armi e munizioni. Essi sono altresì comunicati alla parte offesa e ai servizi socio-assistenziali del territorio.»;

b) all’articolo 392, il comma 1- bis è sostituito dal seguente:

«1 -bis . Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 609 -bis , 609 -ter , 609 -quater , 609 -quinquies , 609 -
octies , 612 -bis , 600, 600 -bis , 600 -ter , anche se relativo al materiale pornografico di cui all’articolo 600 -quater .1, 600 -quinquies , 601 e 602 del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1.»;

c) al comma 5 -bis dell’articolo 398:

1) le parole: «e 609 -octies » sono sostituite dalle seguenti: «, 609 -octies e 612 -bis »;
2) le parole: «vi siano minori di anni sedici» sono sostituite dalle seguenti: «vi siano minorenni»;
3) le parole: «quando le esigenze del minore»
sono sostituite dalle seguenti: «quando le esigenze di tutela delle persone»;
4) le parole: «l’abitazione dello stesso minore»
sono sostituite dalle seguenti: «l’abitazione della persona interessata all’assunzione della prova»;

d) al comma 4 -ter dell’articolo 498:

1) le parole: «e 609 -octies » sono sostituite dalle seguenti: «, 609 -octies e 612 -bis »;
2) dopo le parole: «l’esame del minore vittima del reato» sono inserite le seguenti: «ovvero del maggiorenne infermo di mente vittima del reato».

Art. 10.
Modifica all’articolo 342 -ter del codice civile

1. All’articolo 342 -ter , terzo comma, del codice civile, le parole: «sei mesi» sono sostituite dalle seguenti: «un anno».

Art. 11.
Misure a sostegno delle vittime del reato di atti persecutori

1. Le forze dell’ordine, i presıdi sanitari e le istituzioni pubbliche che ricevono dalla vittima notizia del reato di atti persecutori, di cui all’articolo 612 -bis del codice penale, introdotto dall’articolo 7, hanno l’obbligo di fornire alla vittima stessa tutte le informazioni relative ai centri antiviolenza presenti sul territorio e, in particolare, nella zona di residenza della vittima.
Le forze dell’ordine, i presidi sanitari e le istituzioni pubbliche provvedono a mettere in contatto la vittima con i centri antiviolenza, qualora ne faccia espressamente richiesta.

Art. 12.
Numero verde

1. Presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le pari opportunità è istituito un numero verde nazionale a favore delle vittime degli atti persecutori, attivo ventiquattro ore su ventiquattro, con la fi nalità di fornire, nei limiti di spesa di cui al comma 3 dell’articolo 13, un servizio di prima assistenza psicologica e giuridica da parte di personale dotato delle adeguate competenze, nonché di comunicare prontamente, nei casi di urgenza e su richiesta della persona offesa, alle forze dell’ordine competenti gli atti persecutori segnalati.

Art. 12-bis.
Norma di interpretazione autentica in materia di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali

1. Gli articoli 1 e 4 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965, n.1124, si interpretano nel senso che le disposizioni ivi contenute non si applicano al personale delle Forze di polizia e delle Forze armate, che rimangono disciplinate dai rispettivi ordinamenti, fi no al complessivo riordino della materia.


Art. 12-ter.
Categorie dei dati da conservare di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 109

1. In considerazione delle esigenze di adeguamento all’evoluzione tecnologica che comportano diverse necessità di intervento sulle infrastrutture di rete degli operatori di comunicazioni elettroniche, le informazioni relative alle categorie dei dati da conservare di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 109, relativi ai differenti casi di non risposta in «occupato» o «libero non risponde» o «non raggiungibile» o «occupato non raggiungibile» o altre fattispecie, sono rese disponibili dagli operatori di comunicazioni elettroniche nei tempi e con le modalità indicati nei commi 2 e 3.

2. Per le chiamate originate da rete mobile e terminate su rete mobile o fissa, i dati di cui al comma 1 devono essere resi disponibili dagli operatori di rete mobile a far data dal 31 dicembre 2009.

3. Per le chiamate originate da rete fissa e terminate su reti fisse o mobile, tenuto conto del processo in atto riguardante gli interventi di realizzazione e sviluppo delle reti di nuova generazione in tecnologia IP, le informazioni di cui al comma 1 relative alle chiamate senza risposta generate dai clienti collegati alle reti fisse in tecnologia IP sono rese disponibili dagli operatori di rete fi ssa gradualmente e compatibilmente con le caratteristiche tecniche delle reti di comunicazione elettronica di nuova generazione degli operatori interessati e comunque non oltre il 31 dicembre 2010.

Art. 13.
Copertura fi nanziaria

1. ( Abrogato).

2. ( Abrogato).

3. Per le finalità di cui all’articolo 12 è autorizzata la spesa annua di 1.000.000 di euro a decorrere dall’anno 2009. Al relativo onere si provvede mediante utilizzo dell’autorizzazione di spesa di cui all’articolo 19, comma 3, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, come rideterminata dalla Tabella C allegata alla legge 22 dicembre 2008, n. 203.

4. Dall’attuazione delle restanti disposizioni del presente decreto non derivano nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

4 -bis . Il Ministro dell’economia e delle finanze provvede al monitoraggio delle misure di cui all’articolo 4, anche ai fini dell’adozione dei provvedimenti correttivi di cui all’articolo 11 -ter , comma 7, della legge 5 agosto 1978, n. 468, e successive modificazioni.

5. Il Ministro dell’economia e delle finanze ha autorizzato ad apportare, con proprio decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.

Art. 14.
Entrata in vigore

Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge.