Con la sentenza a SS.UU., 22 aprile 2010, n. 9523, il S.C. torna ad occuparsi del diritto di riscatto previsto dalla normativa locatizia – art. 39 legge 27 luglio 1978, n. 392 – ed in particolare sulla sorte dell’esercizio di tale diritto in sede giudiziale qualora il riscatto sia stato compiuto contro il coniuge che abbia acquistato il bene separatamente in regime di comunione legale con l’altro coniuge, ex art. 177, lett. a), c.c.
In proposito, viene ribadito che il diritto di riscatto in parola può essere esercitato sia con atto giuridico sostanziale, sia direttamente per via giudiziale; che lo stesso diritto deve essere esercitato nei confronti di tutti gli acquirenti comproprietari del bene, compreso dunque il coniuge di chi lo abbia acquistato in regime di comunione legale ai sensi dell’art. 177, lett. a), c.c.; e che, di conseguenza, entrambi i coniugi – sia chi risulta essere stato la sola parte acquirente, sia l’altro coniuge acquirente ex lege – sono litisconsorti necessari nella relativa controversia, a pena di nullità della domanda giudiziaria.
Le sez. un., però, arrivano a comporre un rilevato contrasto giurisprudenziale in ordine alla possibilità per l’attore/riscattante di integrare con efficacia sanante il contraddittorio nei confronti dell’altro coniuge, pretermesso, quando il termine di decadenza previsto per l’esercizio del riscatto (sei mesi dalla trascrizione dell’atto con cui si è violato il diritto di prelazione, ex art. 39, comma 1, legge n. 392/1978), risulti già scaduto, semprechè – è chiaro – la scadenza di tale termine sia avvenuta dopo la proposizione della domanda giudiziaria, con cui è stato esercitato, seppur irregolarmente, il diritto di riscatto per via giudiziale.
E’ stato quindi accolto l’orientamento di carattere processualistico (cfr. Cass. n. 19963/2005) secondo cui il tempestivo esercizio del diritto di riscatto contro uno soltanto dei litisconsorti necessari vale ad impedire la decadenza – almeno laddove l’esercizio del diritto de quo sia avvenuto, appunto, per via giudiziale – anche nei confronti degli altri litisconsorti necessari rimasti pretermessi (per il contrario orientamento, di carattere sostanziale, vedi Cass. n. 7271/2008).
Un principio, peraltro, che le sez. un. non hanno perso occasione di sancire in termini più generali: “in ipotesi di litisconsorzio necessario, l’integrazione del contraddittorio prevista dall’art. 102 c.p.c., comma 2, ha effetti di ordine sia processuale che sostanziale, nel senso che essa interviene a sanare l’atto introduttivo viziato da nullità per la mancata chiamata in giudizio di tutte le parti necessarie ed è altresì idonea ad interrompere la prescrizione e ad impedire la decadenza anche nei confronti delle parti necessarie originariamente pretermesse“.

La Cass., SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4059 è intervenuta a comporre un contrasto sorto di recente in ordine al campo di applicabilità dell’art. 282 c.p.c.
In particolare, accogliendo la tesi dominante sul punto (cfr., per tutte, Cass. n. 10600/2005), le sez. un. hanno affermato che la pronuncia costituiva di cui all’art. 2932 c.c. produce i propri effetti SOLTANTO al passaggio in giudicato della relativa sentenza, in quanto la “provvisoria esecutività” delle sentenze (art. 282 c.p.c.) è propria soltanto delle pronunce di condanna, mentre rimane estranea alle pronunce di accertamento e, per l’appunto, a quelle costitutive (così, invece, Cass., 3 settembre 2007, n. 18512).
Sicché, laddove si tratti di sentenza costitutiva che tiene luogo del preliminare di vendita rimasto inadempiuto, proprietario dell’immobile promesso in vendita deve considerarsi il promittente venditore fino a quando la sentenza non sia passata formalmente in giudicato.
Nel caso di specie, allora, prima del formale passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di cui all’art. 2932 c.c., il conduttore dell’immobile promesso in vendita è tenuto a pagare i canoni di locazione ancora al promittente venditore, e non di già al promissario acquirente: pena lo sfratto per morosità e, magari, anche la perdita del lavoro qualora la locazione sia ad uso imprenditoriale.

Era stato annunciato dalle più recenti sentenze di legittimità (Cass. n. 18618/2006; Cass. n. 19347/2007; Cass. n. 25192/2008; Cass. n. 29242/2008), nonché auspicato, verosimilmente, dall’ordinanza di remissione (Cass., ord. n. 19804/2009): il revirement espresso dal massimo consesso della Corte (Cass. civ., SS.UU., 22 febbraio 2010, n. 4062), secondo cui anche per le società di persone il momento estintivo coincide con la cancellazione della società dal registro delle imprese.
Questa – emerge dalla sentenza – è un’interpretazione costituzionalmente necessitata in quanto deve essere garantita parità di trattamento ai terzi creditori di ogni tipo di società: cosicché, ciò che vale per le società di capitali (ex art. 2495, comma 2, c.c.) deve valere anche per le società di persone.
La cancellazione dal registro delle imprese determina quindi l’estinzione di qualsiasi soggetto societario iscritto nel registro delle imprese, quantunque non risultino già esauriti tutti i rapporti in capo all’ente.
Secondo la Corte, peraltro, tale regola opera anche per le cancellazioni già eseguite alla data dell’entrata in vigore della riforma del 2003 (1° gennaio 2004), sebbene il connesso effetto estintivo deve intendersi prodotto soltanto a partire dalla stessa data. In altri termini, la modifica all’art. 2495, comma 2, c.c. non è stata determinata da una norma di interpretazione autentica, e quindi avente efficacia retroattiva, ma costituisce ius superveniens applicabile ai procedimenti di estinzione delle società i quali, instaurati con la cancellazione di queste dal registro delle imprese, erano da considerarsi ancora in corso laddove i rapporti facenti capo alle società cancellate (specie quelli di carattere processuale) non erano appunto già tutti conclusi.

Importante sentenza delle sez. un. (Cass., SS.UU., 28 ottobre 2009, n. 22755) concernente la dichiarazione resa dal coniuge non acquirente circa la natura personale del bene acquistato dall’altro coniuge (art. 179, comma 2, c.c.).
I giudici, intanto, hanno escluso che possa trattarsi di un atto negoziale: secondo l’opinione prevalente, infatti, il diritto alla comunione legale ex art. 177, lett. a), c.c. è indisponibile da parte di ciascun coniuge, pertanto non può ammettersi che il coniuge non acquirente possa intervenire con efficacia sostanziale(-negoziale) esclusiva del bene dalla comunione legale (ergo: NO rifiuto al co-acquisto).
Se, allora, la dichiarazione del coniuge non acquirente resa ai sensi dell’art. 179, comma 2, c.c. non ha natura negoziale, essa può avere:
1) natura ricognitiva di tipo confessoria solo se tale dichiarazione ha ad oggetto una situazione di fatto, come ad esempio la natura personale del bene scambiato (o del denaro pagato) per l’acquisto effettuato (ex art. 179, comma 1, lett. f);
2) invece, se la dichiarazione non realizza una attestazione di fatti, ma esprime una “dichiarazione di intenti“, a tale dichiarazione non può riconoscersi natura ricognitiva-confessoria (con tutte le conseguenze di disciplina), come nel caso in cui il coniuge non acquirente condivida l’intento dell’altro coniuge di destinare alla propria attività personale il bene che viene acquistato (ex art. 179, comma 1, lett. d). In tale ipotesi, la dichiarazione del coniuge varrà come atto adesivo ad un atto di destinazione compiuto dal coniuge acquirente, da cui discende la natura personale dell’acquisto solo se sarà effettiva la destinazione manifestata.
Pertanto, non rileva la veridicità o falsità della dichiarazione di intenti del coniuge non acquirente, quanto piuttosto se a tale intento sia seguita effettivamente la destinazione espressa: se SÌ, il bene è personale; se NO, il bene appartiene alla comunione legale.
Quindi, la dichiarazione adesiva del coniuge non acquirente è condizione necessaria ma non sufficiente per escludere il bene dalla comunione legale: è altresì necessario, infatti, che sussistano per davvero i presupposti materiali per cui i beni suscettibili di esclusione (cfr. art. 179, comma 1, lett.re c, d ed f) possano dirsi veramente personali. Ovverosia: nel caso sub lett. c, che sussista l’uso strettamente personale del bene acquistato; sub lett. d, che risulti effettiva (i.e. non fittizia, né tradita) la destinazione del bene all’attività professionale del coniuge acquirente; sub lett. f, che sia veritiera la provenienza personale del denaro o del bene dato come corrispettivo dell’acquisto.
In conclusione, se la dichiarazione adesiva del coniuge non acquirente non ha natura negoziale e non è, pertanto, idonea ad escludere di per sé il bene acquistato dalla comunione legale, tale coniuge – ha affermato la Corte – può sempre proporre azione di accertamento della natura comune del bene (ovviamente nei limiti probatori che dipendono dalla natura ricognitiva-confessoria ovvero dalla natura dichiarativa d’intenti della dichiarazione); e se tale azione è esperita all’interno dell’azione di annullamento ex art. 184 c.c. per essere stato venduto il bene in oggetto ad un terzo senza il consenso dell’altro coniuge, trova applicazione l’art. 1445 c.c., secondo il quale sono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede purché il loro acquisto (se immobiliare) sia stato trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda giudiziale di annullamento.

L’ormai nota sentenza della Cassazione, 5 maggio 2009 n. 10356, sulla proclamata nullità della donazione di bene altrui ai sensi dell’art. 771, comma 1, c.c., mi ha spinto a riflettere su quanto da me affermato nel commento a Cass., 8 ottobre 2008, n. 24813, in Nuova giur. civ. comm., 4, 2009, 416 ss., sull’atto costitutivo di fondazione (cfr. art. 16 c.c.); sulla sua natura di negozio unilaterale di liberalità e, più precisamente, sulla possibilità che la volontà istitutiva dell’ente e la sua dotazione patrimoniale (quali momenti essenziali dell’unitario negozio di fondazione) provengano da soggetti diversi (così Loffredo, Le persone giuridiche e le organizzazioni senza personalità giuridica, Milano, 2001, 39).
In quell’occasione scrivevo che «l’attribuzione patrimoniale effettuata da un soggetto diverso da colui che manifesta la volontà di erigere l’ente, sembra atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio, essendo ben possibile attribuire, pur con efficacia reale differita, cespiti di titolarità aliena (cfr. art. 1478 cod. civ.)».
Tale affermazione si basava sul principio di diritto espresso dalla sentenza n. 1596/2001 della Cassazione, e che sembrava destinato a consolidarsi in giurisprudenza (cfr. al riguardo App. Napoli, 6 giugno 2008), per il quale la donazione di cosa altrui costituirebbe una fattispecie diversa dalla donazione di cosa futura e che, pertanto, questa può dirsi soltanto inefficace, in applicazione della disciplina di cui all’art. 1478 c.c.
Ma alla luce, adesso, del revirement operato dalla citata sentenza n. 10356/2009, da me condiviso già su questo portale (e meglio analizzato in Fam., pers. e succ., 1, 2010, 42 ss.), la realizzazione della fattispecie costitutiva/attributiva della fondazione come sopra congeniata sarebbe preclusa dal divieto contenuto nell’art. 771 c.c.
La validità dell’intera operazione, allora, potrebbe discendere soltanto dalla configurazione di un “accordo” tra colui che manifesta soltanto la mera volontà erettiva dell’ente e colui che dota l’ente stesso delle risorse economiche necessarie (si crede, all’uopo, di condividere la tesi sostenuta da Ferrara Sr., Le persone giuridiche, nel Trattato Vassalli, II, Torino, 1956, 234, secondo cui la partecipazione di più soggetti al compimento del negozio di fondazione non modifica la sua natura di atto unilaterale, ancorché plurisoggettivo, come a determinare «un fascio di volontà convergenti in un’unica direzione»).
Tutto ciò, ad ogni modo, continuerebbe ad atteggiarsi a mera modalità di destinazione del patrimonio all’ente costituendo, così confermando quanto già sostenuto in ordine alla natura unitaria del negozio istitutivo di fondazione.
In modo più estremo, poi, si potrebbe arrivare ad ammettere l’applicabilità dell’art. 1478 c.c. in vece dell’art. 771 c.c., nonostante la natura liberale dell’atto costitutivo di fondazione. Il “vero” oggetto del negozio di fondazione, infatti, nonché la sua funzione primaria, concernono l’erezione di un nuovo soggetto di diritto, per cui la ratio “patrimoniale” sottesa al divieto dell’art. 771 c.c. cederebbe di fronte al carattere primariamente “personale” del negozio unitario di fondazione, cosicché – anche in applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici – dovrebbe potersi applicare l’art. 1348 c.c. e, in via analogica, l’art. 1478 c.c. ovvero, sempre per analogia, l’art. 651 c.c. se la fondazione viene costituita ex testamentu ai sensi dell’art. 14, comma 2, c.c.
La tesi, forse suggestiva, non è però molto convincente, soprattutto perché sulla base dello stesso ragionamento potrebbe escludersi l’applicabilità di tutta la disciplina prevista per gli atti di liberalità, compresa la revocatoria ex art. 2901, comma 1, n. 1, c.c. e la riducibilità a tutela dei legittimari ex artt. 555 e 809 c.c.

Ed, infine, a proposito della disciplina applicabile alla fondazione costituita per testamento, ho anche scritto che «la funzione dell’accettazione beneficiata è quella di evitare la confusione tra il patrimonio del de cuius e quello dell’erede, mantenendoli così giuridicamente separati (art. 490, comma 1°, cod. civ.)». È ovvio che questo, detto meglio, è l’«effetto» che – tra gli altri – produce l’accettazione con beneficio di inventario (dice bene, così, Morelato, da ultimo nel suo Alle fondazioni costituite per testamento, dunque, non si applicano le disposizioni normative riguardanti l’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, in Contr. e impr., 4-5, 2009, 830 ss.); laddove la «funzione» in senso tecnico, lo scopo dell’obbligo per le persone giuridiche non societarie di accettare con beneficio d’inventario (art. 473 c.c.), ritengo sia quello di tutelare il patrimonio degli enti non lucrativi dall’accettazione di damnosae hereditates.
Per tal motivo, la conclusione a cui sono pervenuto rimane immutata, poiché la fondazione costituenda ex testamentu non ha (ancora) alcun patrimonio da tutelare, nonché – come già scritto – «la verifica della sussistenza di un patrimonio «adeguato», anche a garanzia dei terzi creditori (Cons. Stato, II sez., 4.5.1994, n. 759, in Cons. Stato, 1994, 1849), è già affidata…al procedimento amministrativo di riconoscimento (ex art. 1, comma 3°, d.p.r. n. 361/2000)».

La sentenza 20 giugno 2008, n. 16955 della Cassazione è lapidaria nell’affermare che la mancata indicazione dell’ora di sottoscrizione del testamento pubblico non comporta la nullità dell’atto, in base all’art. 58, n. 4, della legge notarile (L.N.), bensì la sua annullabilità, ai sensi dell’art. 606, comma 2, c.c..

Ancorché non traspaia affatto dal testo della sentenza, la stessa conclusione è avvallata dalla dottrina assolutamente dominante (per tutti, G. SANTARCANGELO, La forma degli atti notarili, Roma, 2006, 359), la quale fonda il proprio ragionamento sull’applicabilità in specie dell’art. 60 L.N.: «Le disposizioni di questo capo si applicano anche ai testamenti ed agli altri atti, in quanto non siano contrarie a quelle contenute nel Codice civile, nel Codice di procedura civile o in qualunque altra legge del Regno, ma le completino».
Infatti, la sorte del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione è regolata in modo incompatibile tra loro sia dal comb. disp. dell’art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. (nullità), sia dal comb. disp. dell’art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. (annullabilità). Pertanto ai sensi dell’art. 60 L.N., la normativa applicabile sarebbe quella del codice civile, donde la mera annullabilità del testamento nel quale non sia stata indicata l’ora di sottoscrizione.

Tuttavia, nonostante la diffusa condivisione di tale ragionamento, mi permetto di esprimere le seguenti considerazioni.

L’art. 60 L.N. prevede che le norme dedicate alla forma degli atti notarili (artt. 47-59 L.N.) si applicano «anche ai testamenti ed agli altri atti»: ciò avverte dell’esistenza, da un lato, di una applicabilità generale delle suddette norme, in particolare per gli atti pubblici e inter vivos, e, dall’altra parte, di una loro applicabilità speciale per le scritture autenticate e per gli atti pubblici di ultima volontà¹.

Se questo è vero, la prevalenza delle norme extranotarili di cui al citato art. 60 L.N. opererebbe solo nel caso di applicabilità speciale, e non anche nel caso di applicabilità generale delle norme notarili.

E altresì vero, però, che di quest’ultima ipotesi fa parte anche l’art. 51, n. 11, L.N., il quale prevede testualmente che l’atto pubblico deve contenere, «per gli atti di ultima volontà, l’indicazione dell’ora in cui la sottoscrizione dell’atto avviene».
Di conseguenza, la regola derogatoria dell’art. 60 L.N. non dovrebbe trovare applicazione con riferimento al caso in esame, in quanto il suddetto articolo si riferisce a quelle norme sulla forma degli atti notarili che non siano già di per sé applicabili «ai testamenti ed agli altri atti».

D’altra parte, secondo la disciplina che altrimenti ne risulterebbe, pare quantomeno buffo che il legislatore abbia previsto l’applicabilità di una norma relativa ai testamenti (comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N.) «anche ai testamenti» (!); a tacer del fatto che, in questo modo, l’art. 58, n. 4, L.N. non sarebbe mai applicabile, nella relativa parte, data la prevalenza dell’art. 606, comma 2, c.c..
Ecco, io non riesco a credere che in un corpus normativo vi siano norme che abroghino – e non già semplicemente deroghino ad – altre norme contenute nel medesimo corpus.

In realtà, v’è da dire che il sistema di cui all’art. 51, n. 11, L.N., art. 58, n. 4, L.N. e l’art. 60 L.N. è stato realizzato nel lontano 1913, quando l’allora vigente codice civile non conteneva una regola incompatibile con quella del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. (cfr. art. 804 c.c. del 1865).

E allora, se i rapporti tra nullità e annullabilità del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione non possono essere risolti dall’art. 60 L.N., è necessario battere un’altra via, e segnatamente quella dei rapporti tra la legge notarile, del 1913, e il successivo codice civile, del 1942, attualmente in vigore.

Si ritiene comunemente che in materia di forma degli atti testamentari, la legge notarile sia norma generale, rispetto al codice civile che invece è norma speciale (così A. CICU, Il testamento, Milano, 1951, 61).

Tuttavia, quella del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N. è, a sua volta, norma speciale rispetto alle altre disposizioni sulla forma contenute nella legge notarile; sicché tra tale norma e quella del comb. disp. art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. parrebbe sussistere il medesimo grado di specialità.

Non resta, allora, che risolvere l’impasse attraverso il criterio della successione delle leggi nel tempo (ex art. 15 preleggi): poiché lex posterior derogat priori, si deve concludere che il comb. disp. art. 603, comma 3, e art. 606, comma 2, c.c. ha abrogato il comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N., da cui deriva, in conclusione, l’annullabilità, e non la nullità, del testamento pubblico privo dell’ora di sottoscrizione.

Come si può constatare, la soluzione finale è la medesima rispetto a quella sostenuta dalla tesi dominante; però il ragionamento è assai diverso, perché non si basa sull’applicabilità dell’art. 60 L.N., bensì sull’avvenuta abrogazione implicita del comb. disp. art. 51, n. 11, L.N. e art. 58, n. 4, L.N..

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¹Ai nostri fini, si consideri acquisita l’identità tra atto testamentario e atto di ultima volontà, così come tra atto di ultima volontà e atto mortis causa.

Il 12 giugno 2008 il Consiglio Nazionale Forense ha deliberato talune modifiche del codice deontologico forense (c.d.f.), tra cui quella concernente gli accordi sulla definizione del compenso spettante all’avvocato per l’esercizio dell’attività prestata.
La modifica in esame è intervenuta sull’art. 45 c.n.f., il quale recitava che «è consentito all’avvocato pattuire con il cliente compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti, fermo il divieto dell’articolo 1261 c.c. e sempre che i compensi siano proporzionati all’attività svolta».
Come è noto, la legittimità del c.d. patto di quota-lite (ossia, avente ad oggetto il “compenso parametrato al raggiungimento degli obiettivi perseguiti”) è stata affermata per la prima volta nel 2006, quando l’art. 2, comma 1, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ha abrogato tutte «le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali - tra cui quella forense, appunto – …l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti».
Tuttavia, l’adeguamento della disciplina deontologica che ne è seguito (a norma dell’art. 2, comma 3, d.l. n. 223/2006) aveva lasciato alquanto perplessi nella parte in cui, secondo il nuovo art. 45 c.d.f., si era conservato il divieto per gli avvocati di rendersi cessionari, anche per interposta persona, di diritti oggetto di una causa da loro patrocinata, a pena di nullità della cessione e dei relativi danni (ex art. 1261, comma 1, c.c).
Il dubbio originava in primis sul piano delle norme giuridiche, laddove il disposto dell’art. 1261 c.c. va relazionato con il novellato comma 3 dell’art. 2233 c.c., secondo cui «sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali» (art. 2, comma 2-bis, d.l. n. 223/2006).
Per quanto concerne la professione forense, infatti, l’art. 1261 c.c. è rimasto fortemente legato – anche sotto il profilo lessicale – alla disposizione del vecchio comma 3 dell’art. 2233, che così disponeva: «Gli avvocati, i procuratori e i patrocinatori non possono, neppure per interposta persona, stipulare con i loro clienti alcun patto relativo ai beni che formano oggetto delle controversi affidate al loro patrocinio, sotto pena di nullità e dei danni».
Nell’attuale sistema normativo, invece, la cessione all’avvocato del diritto controverso rappresenterebbe una modalità come un’altra di determinare il compenso dell’avvocato secondo il principio stabilito dal nuovo art. 2233 c.c.; modalità che – in ipotesi – non potrebbe ritenersi esclusa rispetto a tutte le altre giuridicamente ammissibili, a pena di irragionevolezza (cfr. art. 3 Cost.).
In realtà, la questione si presenta più problematica se si pensa che l’ammissibilità della cessione del credito controverso potrebbe non superare le istanze di tutela sottese al divieto dell’art. 1261 c.c., ovverosia quella di evitare un mercimonio di cause potenzialmente pregiudizievole anche per lo stesso cliente dell’avvocato.
In tale contesto esegetico, l’Autorità per la Concorrenza e il Mercato ha infine auspicato la modifica dell’art. 45 c.d.f., e precisamente attraverso l’integrazione della norma con la locuzione «fermo restando il principio di libera determinazione del compenso» (leggi il testo dell’audizione dell’Autorità, avvenuta il 18 aprile 2008 nell’ambito dell’indagine conoscitiva sugli Ordini professionali avviata nel gennaio 2007).
Il rilievo formulato dall’Autorità per la Concorrenza e il Mercato è stato, poi, accolto dal Consiglio Nazionale Forense, il quale ha così aggiornato l’art. 45 c.d.f.: «È consentito all’avvocato pattuire con il cliente compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti, fermo il divieto dell’articolo 1261 c.c. e sempre che i compensi siano proporzionati all’attività svolta, fermo il principio disposto dall’art. 2233 del Codice civile».
Quale sia il senso – o, forse più correttamente, l’effettivo valore della modifica – non è facile capirlo.
Si può allora solo tentare la seguente interpretazione: la cessione di diritti sui quali è sorta la contestazione affidata all’avvocato o al praticante abilitato, ai sensi dell’art. 1261 c.c., può essere validamente pattuita nei limiti di cui all’art. 2233 c.c.; ossia

1. ai fini della determinazione del compenso spettante al professionista forense,
2. nel rispetto della forma scritta ad substantiam,
3. purché il valore dei diritti ceduti sia adeguato all’importanza dell’attività svolta e al decoro della professione forense.

In questo modo, la conservazione del riferimento all’art. 1261 c.c. e la precisazione da ultimo inserita avrebbero un significato “sistematico” più chiaro: di contro, cioè, il divieto di cessione sussisterebbe allorquando la stessa non sia connotata dalla funzione rimuneratoria di cui all’art. 2233 c.c. (cfr., in proposito, anche il comma 2 dell’art. 1261 c.c.) e quando, di conseguenza, rischi effettivamente di trasformare il professionista forense in un “mercante di cause”.

Ai sensi di quanto disposto dall’art. 561 c.c., l’ipoteca concessa e validamente iscritta su di un bene immobile di provenienza donativa – cioè che sia stato precedentemente trasferito a titolo di donazione – viene meno ipso iure allorquando l’erede legittimario del donante (cfr. art. 536 c.c.):
1) abbia esperito vittoriosamente l’azione di riduzione contro la donazione in parola (ex comb. disp. artt. 555 e 564 c.c.); e
2) abbia ottenuto la restituzione dell’immobile donato in conseguenza della riduzione.
L’ipoteca precedentemente iscritta, tuttavia, può mantenere la propria efficacia se:
a) ai sensi dell’art. 2652, n. 8, c.c., la domanda di riduzione della donazione sia stata trascritta dopo 10 anni dall’apertura della successione del donante, e sempreché l’atto di concessione d’ipoteca possa qualificarsi come atto a titolo oneroso, per esempio anche sol quando sia contestuale alla costituzione del credito garantito (arg. art. 2901, comma 2, c.c.); ovvero se
b) l’azione di riduzione della donazione sia stata esperita dopo 20 anni dalla trascrizione della donazione.
Ci si chiede, al riguardo, quali soluzioni siano prospettabili affinché il creditore ipotecario del donatario, o dei suoi aventi causa, possa dirsi sufficientemente tutelato dal rischio di perdere la propria garanzia ai sensi del citato art. 561 c.c., e quindi al fine di facilitare l’ottenimento di un finanziamento ipotecario da parte del titolare dell’immobile offerto in garanzia.
Tra le diverse soluzioni proposte, soprattutto in dottrina, si intende analizzare quella riportata e, sembrerebbe, preferita dal dott. Federico Magliulo, notaio in Roma¹.
Invero, la soluzione in commento viene citata dallo stesso autore con riferimento all’analogo problema della tutela dell’acquirente di immobile donato (cfr. art. 563 c.c.), nonché circoscritta ai soli casi in cui si sia intervenuto a monte dell’operazione, ossia quando il donante abbia avuto l’accortezza di conservare qualche diritto sull’immobile donato.
Tuttavia, la stessa soluzione si ritiene prospettabile, salvi gli opportuni adattamenti, anche nel caso di cui si discorre.
In breve, si ritiene che nell’ipotesi in cui il donante abbia conservato sull’immobile un diritto limitato quanto alla specie (es. usufrutto) e/o quanto alla quota (es. 5%), il donante e il donatario possano costituire congiuntamente un diritto reale d’ipoteca a favore del finanziatore particolare del donatario, con la contestuale pattuizione a favore di quest’ultimo della garanzia solidale per evizione derivante dalle, eventuali, successive riduzione e restituzione del bene oggetto dell’ipoteca.
In tal caso, infatti, il legittimario del donante/de cuius, che ottenesse la riduzione e la restituzione suddette, si troverebbe a rispondere, quale erede², dell’obbligo solidale di garanzia assunto a favore del creditore ipotecario; di talché il legittimario sarebbe dissuaso dal far valere le proprie ragioni in sede restitutoria.
Nel caso di specie, dunque, si tratterebbe di creare il presupposto obiettivo per l’operatività di tale soluzione, ossia creare una contitolarità di diritti tra donante e donatario.
L’ipotesi più semplice è quella per cui il donatario venda al donante una (piccola, anche per ragioni fiscali) quota ideale dell’immobile già donatogli; cioè che gli trasferisca a titolo oneroso la piena proprietà, ad esempio, di un 1/20 (5%) dell’immobile in oggetto.
Si creerebbe, così, una comunione tra donante e donatario in forza della quale ciascuno, in ragione della propria quota, ed entrambi, quale centro di interesse unitario, possano concedere ipoteca sul bene comune (es. a favore di una banca finanziatrice), obbligandosi espressamente, però, a garantire il creditore ipotecario dall’eventuale perdita del proprio diritto ai sensi dell’art. 561 c.c..
Come precisa l’Autore, infatti, è necessario pattuire un apposito impegno in tal senso, in quanto la garanzia per l’evizione concernente il bene venduto – rectius: per la perdita del diritto di ipoteca costituito a titolo oneroso sul bene stesso – si ritiene operante solo per cause di evizione preesistenti al perfezionamento del titolo costitutivo (cfr. artt. 1476, n. 3 e 1483 c.c.)³. Invece, nel caso di specie, l’evizione deriverebbe da un fatto – l’esercizio dell’azione di riduzione – che è successivo alla concessione d’ipoteca, e come tale non coperto, secondo l’orientamento citato, da detta garanzia.
Resta necessario, pertanto, ampliare espressamente la garanzia per evizione (ex art. 1487, comma 1, c.c.) a copertura di fatti successivi dalla concessione d’ipoteca, nella specie a garanzia della riduzione e restituzione all’erede legittimario dell’immobile oggetto d’ipoteca.
Tuttavia, taluni Autori⁴ hanno criticato la tesi sostenuta da Magliulo, in quanto la pattuizione avente ad oggetto l’ampliamento della garanzia rischia di integrare l’ipotesi disciplinata dall’art. 1344 c.c., ossia del contratto nullo perché in frode alla legge⁵.
A tale obiezione si è replicato sostenendo che la solidarietà derivante dall’assunzione congiunta di un’obbligazione non costituisce un effetto diretto della sua pattuizione, quanto un effetto legale: l’art. 1294 c.c., infatti, prevede la c.d. “presunzione della solidarietà passiva”, cioè si presume che i condebitori – nella specie, gli obbligati a garantire per l’evizione – siano tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente⁶.
Il problema, però, non riguarda tanto la solidarietà della garanzia assunta nei confronti del creditore ipotecario, quanto l’assunzione stessa della garanzia “ampliata”: in altri termini, sarebbe l’ampliamento della garanzia per evizione, e non direttamente la sua assunzione in modo solidale, a rischiare la violazione obliqua degli artt. 458 e 549 c.c..
Inoltre, laddove la solidarietà passiva operi certamente ex lege tra donante e donatario, più dubbia appare la solidarietà anche tra gli eredi del de cuius/donante, ivi compresi i legittimari che divengano tali per effetto del vittorioso esito dell’azione di riduzione.
Nulla quaestio se si ritiene che l’obbligo di garantire il creditore ipotecario dall’evizione di cui all’art. 561 c.c. sia indivisibile (cfr. art. 1317 c.c.), poiché tale indivisibilità opererebbe anche nei confronti degli eredi per effetto dell’art. 1318 c.c.. Laddove, invece, essa si ritenga divisibile, ciascun erede risponderebbe limitatamente alla propria quota ereditaria, per effetto del principio generale di cui al comb. disp. artt. 754 e 1295 c.c.⁷. In quest’ultimo caso, allora, sarebbe necessaria una pattuizione espressa che preveda l’indivisibilità della garanzia (ex art. 1316 c.c.), donde il dubbio della frode alla legge si farebbe ancora più fondato.
A ragione, quindi, lo stesso Magliulo riconosce che, quand’anche la soluzione proposta si reputi plausibile, nessuna di quelle prospettate dalla dottrina può dirsi inattaccabile della solidità dell’acquisto.

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¹Magliulo, L’acquisto dal donatario tra rischi ed esigenze di tutela, in Notariato, 1, 2002, 93 (testo on demand – n.d.r.).
²Così Mengoni, Successioni per causa di morte, parte speciale, successione necessaria, nel Trattato Cicu-Messineo, XLIII, 2, Milano, 1992, 238; Capozzi, Successioni e donazioni, Milano, 1983, 280. Peraltro secondo Ieva, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro, in Riv. notar., 1998, 1135, anche se il legittimario non fosse considerato erede, il risultato non cambierebbe, poiché la legittima andrebbe calcolata sul netto patrimoniale del de cuius, vale a dire sulla differenza tra attività e passività, e tra queste ultime non potrebbe non considerarsi quella relativa all’adempimento dell’obbligazione di garanzia.
³In questo senso la giurisprudenza decisamente prevalente: Cass., 24 novembre 1966, n. 2797, in Giust. civ., 1967, I, 1702; Cass., 4 dicembre 1967, n. 2867, in Giur. it., 1968, I, 1, 818; Cass., 18 maggio 1971, n. 1494 ed anche Cass., 17 marzo 1994, n. 2541. In senso opposto, invece, Cass., 16 maggio 1981, n. 3249 e Bianca, La vendita e la permuta, nel Trattato Vassalli, VII, 1, Torino, 1993, 840, secondo il quale il venditore risponde anche per cause di evizione successive purché legate da un nesso causale con la violazione dell’impegno traslativo del venditore e, nel caso di acquisto dal donatario soggetto a riduzione, l’evizione deve ritenersi consumata quando il compratore subisce la condanna alla restituzione del bene ex art. 563 c.c. (p. 850).
⁴Ieva, op. cit., 1137.
⁵Più precisamente, le norme “frodate” sarebbero quella contenuta nell’art. 549 c.c., sull’intangibilità della legittima da parte del de cuius, poiché l’esercizio delle azioni di riduzione e restitutoria diverrebbe, come detto, sostanzialmente improduttivo per il legittimario leso; e quella di cui all’art. 458 c.c., sul divieto dei patti successori istitutivi, in quanto da detta pattuizione deriverebbe una garanzia operante in favore del creditore ipotecario in conseguenza della morte del donante (Caccavale – Tassinari, Il divieto dei patti successori tra diritto positivo e prospettive di riforma, in Riv. dir. priv., 1997, 90).
⁶Magliulo, Gli atti di disposizione sui beni indivisi, in Riv. notar., 1995, 140.
⁷Sul problema della divisibilità della garanzia per evizione a carico dei successori del venditore v. Rubino, La compravendita, nel Trattato Cicu-Messineo, XXIII, Milano, 1971, 732; Bianca, op. cit., 752.

Nel commento del 24 agosto 2008 ([ART. 36, COMMA 1-BIS, D.L. N. 112/2008] Caduta la prerogativa notarile in tema di cessioni di quote di S.R.L. (?)), invitai il lettore a monitorare lo sviluppo esegetico intorno alla presunta portata destrutturante del nuovo art. 2470, comma 2, c.c.. Per fortuna, una simile interpretazione è stata ripudiata dalla prima sentenza che si è pronunciata al riguardo: il Trib. Vicenza, 21 aprile 2009, infatti, ha accolto la tesi sostenuta da Maccarone e Petrelli secondo cui gli atti di cessione di quote di s.r.l., redatti e sottoscritti in forma digitale, devono comunque rivestire la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata, cosicché possano costituire validi titoli per l’iscrizione presso il P.R.I..
Può allora sciogliersi l’interrogativo che, un po’ timidamente, chiude il titolo della news? Personalmente ritengo di sì, anche se condivido in pieno l’amarezza del vincitore disilluso:

Non voglio fare il disfattista o il pessimista ma mi stupisce prendere atto, leggendo la lista sigillo, che quasi tutti i notai che ci scrivono, un po’ ingenui per la verità, ora pensano:
“Ecco, adesso che un giudice ci ha dato ragione, tutti (Catricalà e politici compresi) saranno costretti a riconoscere che i notai avevano ragione e dovranno cospargersi il capo di cenere dandoci atto dell’insostituibilità della figura che incarniamo”…
e di conseguenza esultano e chiedono massima pubblicità al provvedimento. Invece, molto più verosimilmente, i politici, imbeccati dai commercialisti, diranno: “ostrega l’abbiamo scritta con il fondoschiena quella norma! Non c’è problema, le scriviamo meglio nel prossimo decretino, anzi, già che ci siamo ci infiliamo dentro pure le cessioni di azienda”.
Ma se non è bastata neppure la Cassazione a far comprendre al potere politico e all’Antitrust che la pubblica funzione notarile non può essere oggetto di mercanteggiamenti sulla tariffa? Lo ha detto la Cassazione,

[il riferimento è alla notissima Cass., 15 aprile 2008, n. 9878]

non ciao-ciao micio-micio, eppure al Potere “je rimbarza”.
E’ proprio una vittoria di Pirro. Non si può pensare di andare allo scontro con il potere politico sul piano del diritto; semplicemente perchè il potere politico il diritto lo può cambiare e modificare a suo uso e consumo. E’ come se io e Tizio giocassimo a scacchi ma Tizio avesse la facoltà di cambiare il colore dei pezzi e della scacchiera quando gli pare, anche subito prima di uno scacco matto…
La vittoria, quella vera, ci sarà solo quando la classe dirigente di questo paese recupererà il senso della legalità e la cultura dello stato di diritto da troppo tempo sacrificati alle esigenze del profitto, del mercato e del ritorno elettorale; allora non ci sarà neppure il rischio che le leggi siano scritte male e non ci sarà bisogno che un giudice riconosca l’importanza della funzione notarile solo per questo motivo.

(da ROMOLOROMANI.it – Il Sito dei Praticanti Notai, sotto il nick Alberto).

Con la sentenza SS.UU., 31 ottobre 2008, n. 26298 (testo on demand – n.d.r.), la Cassazione ha delineato i contorni definitori e la disciplina applicabile del contratto di albergo.
Questo è un contratto atipico (ex art. 1322, comma 2, c.c.) con il quale una parte – l’albergatore – si impegna a fornire all’altra – il cliente – una serie eterogenea di prestazioni, quali la locazione di alloggio, la fornitura di servizi, la custodia di beni, dietro il pagamento di un corrispettivo in danaro.
Più precisamente, tale contratto appartiene alla categoria dei contratti misti, poiché le prestazioni diverse dalla locazione di alloggio non hanno natura accessoria rispetto a questa, ma fanno parte in modo necessario dell’elemento causale del contratto.
Di conseguenza, per stabilire la disciplina applicabile al contratto di specie, deve individuarsi quale tra i vari elementi causali prevalga sugli altri (secondo la nota teoria della prevalenza, appunto, o dell’assorbimento), fatta salva l’applicabilità della disciplina prevista per gli altri elementi, in quanto compatibile; ovvero della disciplina di risulta dalla sintesi di tutti gli elementi (teoria della combinazione) qualora nessuno di essi possa dirsi prevalere sugli altri.
Per quanto concerne il contratto misto di albergo, l’elemento che prevale può individuarsi nella prestazione di servizi da parte dell’albergatore, soggetto imprenditoriale, donde la disciplina che ne risulta applicabile è quella dell’appalto di servizi (art. 1677 c.c.).