Cass. pen., Sez. III, 8 ottobre 2009, n. 39078 chiarisce la portata della fattispecie incriminatrice della lottizzazione abusiva.

Alla stregua della formulazione letterale dell’art. 30, comma 1 del TU. n. 380/2001 e tenuto conto del principio di tassatività delle previsioni penali, il reato di lottizzazione abusiva sembrerebbe configurabile esclusivamente nei confronti del venditore e degli acquirenti di “terreni illegittimamente frazionati” e non invece di “edifici già costruiti”. Tale obiezione, però, può essere superata allorquando si consideri che l’alienazione frazionata dei singoli immobili deve ritenersi, per il principio dell’accessione, intimamente connessa al frazionamento in lotti (o comunque allo scorporo sia pure soltanto materiale) del terreno sui quali quegli immobili sono stati edificati. La norma incriminatrice in esame, facendo testuale riferimento al “frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti” ha inteso (nell’ottica della necessaria idoneità degli atti a mettere in pericolo la pianificazione territoriale e della individuazione della loro direzione inequivoca ed oggettiva a conseguire lo scopo illecito) anticipare la tutela penale dell’interesse protetto da una fattispecie criminosa che, per la sua natura contravvenzionale, non prevede la rilevanza penale del tentativo.

La punibilità, dunque, risulta costruita alla stregua del modello legale previsto dall’ordinamento in via generale nell’art. 56, comma 1 c.p., sia pure soltanto per i delitti, e sarebbe incongruente affermare che la legge penale punisca esclusivamente quello che è sostanzialmente un tentativo e non intenda sanzionare, invece, una vendita di edifici già realizzati, maggiormente destinata ad incidere significativamente sul territorio. Quindi, il legislatore richiede, per la punibilità, un minus ed a maggior ragione bisogna ricomprendere nella previsione legislativa anche l’ipotesi di maggiore gravità non espressamente descritta come autonoma figura criminosa.

Tale interpretazione non può essere considerata come elusiva del divieto di “analogia in malam partem” in materia penale (art. 14 delle preleggi) sull’assunto che essa condurrebbe ad una non consentita estensione della norma penale oltre i casi espressamente previsti, trattandosi invece di una interpretazione logicamente estensiva del tutto coerente con lo scopo di tutela della fattispecie incriminatrice, la quale risulterebbe – al contrario – irrazionalmente limitata da una ermeneutica basata sul mero dato letterale. Nella analogia il caso da decidere non è disciplinato dalla norma e non può in alcun modo essere in essa compreso, anche se questa viene dilatata dall’interprete fino al limite della sua massima espansione, sicché a quel caso viene data la regolamentazione stabilita per un’ipotesi diversa seppure simile. Nell’interpretazione estensiva, invece, il caso esaminato rientra nella ipotesi astratta configurata dal legislatore, sia pure dando alle parole della legge un significato più ampio di quello che risulta apparentemente da esse. E, secondo autorevole dottrina, “ogni disposizione di legge va interpretata in modo che consegua lo scopo per cui fu posta e non vada al di là di esso. Se una spiegazione non consente alla norma di raggiungere quello scopo, deve essere respinta, come va respinta quella che conduce a conseguenze che trascendono la finalità della norma”.

Questo tipo di interpretazione è ammesso in relazione a tutte le disposizioni di legge, comprese quelle penali, perché non amplia il contenuto effettivo della norma, ma impedisce che fattispecie ad essa soggette si sottraggano alla sua disciplina per l’ingiustificata mancanza di adeguate espressioni letterali.

Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2009, n. 10743, con particolare riferimento al caso di condotta omissiva colposa del medico, puntualizza la distinzione tra il criterio di accertamento della causalità applicabile in sede civile e quello applicabile in sede penale. La Corte riforma la sentenza impugnata proprio per l’aver adottato un criterio para-penalistico, che esige una condizione di certezza “oltre ogni ragionevole dubbio”, in applicazione del principio di causalità proprio di quella materia.

Secondo la giurisprudenza della Cassazione, nel reato colposo omissivo improprio il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicché esso è configurabile solo ove si accerti che, ipotizzandosi come avvenuta l’azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l’interferenza di decorsi causali alternativi, l’evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. (Cass. SS.UU., 10 luglio 2002, n. 30328).
Nel sistema civilistico, invece, il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla “certezza”) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non” (Cass. SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 576).

Anche con riferimento alla individuazione del nesso di causalità fra la condotta omissiva del medico e l’evento dannoso, la giurisprudenza della Corte ha superato la concezione tradizionale, passando dal criterio della certezza degli effetti della condotta omessa a quello della probabilità di essi e dell’idoneità della condotta stessa ad evitarli, ove posta in essere. Va rilevato che, ove le nozioni di patologia medica e di medicina legale non forniscano un grado di certezza assoluta, il ricorso al criterio della probabilità costituisce una necessità logica in quanto si tratta di accettare o rifiutare l’assunto secondo il quale il danno si è verificato a causa del fatto che non è stato tenuto il comportamento atteso. Peraltro, solo dopo aver riscontrato l’esistenza di un nesso eziologico deve essere affrontato il tema della esistenza della colpa.
È configurabile il nesso causale fra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi.

Cons. St., Sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20 enuncia, tra gli altri, alcuni importanti principi in merito alla responsabilità precontrattuale della P.A..

Si afferma, anzitutto, che è contraddittoria la sentenza che, da un lato, qualifica la responsabilità come precontrattuale, e, dall’altro lato, non ne trae la conseguenza di limitare la misura del risarcimento all’interesse negativo (comprensivo delle spese sostenute e della perdita di favorevoli occasioni), con esclusione dei vantaggi che si sarebbero conseguiti in caso di stipulazione ed esecuzione del contratto; essa, dunque, non può riconoscere anche il ristoro dell’interesse positivo (mancato utile).

Si afferma, poi, che dopo un giudicato da cui deriva l’obbligo per l’Amministrazione di aggiudicare e stipulare con la parte vittoriosa in giudizio, la responsabilità per mancata stipulazione non può essere qualificata come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato. Infatti, un conto è la conduzione di una trattativa contrattuale, da cui non deriva mai un obbligo di stipulare il contratto, ma solo l’obbligo di buona fede (con conseguente responsabilità precontrattuale se si viola il dovere di buona fede), un conto è essere obbligati, in virtù di un giudicato, a procedere ad aggiudicazione e stipulazione. L’inadempimento dell’obbligo comporta la nascita della responsabilità contrattuale, anche se la fonte non è il contratto, ma, come nella specie, il giudicato. Dalla qualificazione della responsabilità come contrattuale deriva la risarcibilità dell’interesse positivo, oltre che di quello negativo.

Cass. civ, Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382 rivisita la materia del mandato, facendo luce sui rapporti tra quest’ultimo e la mediazione.

Dall’art. 1754 c.c., che individua nel mediatore “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”, la S.C. ricava alcune conseguenze: a) l’attività di mediazione prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore stesso, perchè posta in essere in mancanza di un apposito titolo; b) “la messa in relazione” delle parti ai fini della conclusione di un affare è dunque qualificabile come di tipo non negoziale, ma giuridica in senso stretto; c) detta attività si collega al disposto di cui all’art. 1173 c.c., in tema di fonti delle obbligazioni, e, specificamente, al derivare queste ultime, oltre che da contratto, da fatto illecito, o da “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. Quindi, l’attività del mediatore è dallo stesso legislatore individuata come fonte del rapporto obbligatorio, nel cui ambito sorge il diritto di credito alla provvigione di cui all’art. 1755 c.c..
Al mediatore non mandatario risulta perciò preferibile applicare, trattandosi di una figura professionale, la responsabilità “da contatto sociale”, venendo in rilievo prestazioni prescindenti da un rapporto contrattuale. Tale situazione è riscontrabile nei confronti dell’operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abilitativi, ed a favore di quanti, utenti-consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche (es. c.d. agenzie immobiliari, dalle particolari connotazioni professionali ed imprenditoriali e soggette ad iscrizione ad un apposito ruolo).

Massima: a) la mediazione “tipica” di cui all’art. 1754 c.c. comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialità, ponga in essere un’attività giuridica in senso stretto di messa in relazione tra due o più parti, idonea a favorire la conclusione di un affare; b) la stessa è incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il c.d. mediatore ed una delle parti che ha interesse alla conclusione dell’affare stesso, nel qual caso il c.d. mediatore – mandatario non ha più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, ma solo dal mandante; c) nella mediazione tipica la responsabilità del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di informazione, si configura come responsabilità da “contatto sociale”; d) nel caso in cui il mediatore agisca invece come mandatario, assume su di sé i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente recando danni a terzi, è tenuto a favore di questi ultimi al risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c. (senza esclusione in proposito di un’eventuale corresponsabilità del mandante).

Cass. pen., Sez. IV, 22 giugno 2009, n. 26020 presenta più profili d’interesse.

a) Chiarisce la distinzione tra il reato omissivo e le componenti omissive della colpa: i casi dell’agente che pone in essere una condotta attiva colposa omettendo di adottare quella diligente (per es. il medico che adotta una terapia errata e quindi omette di somministrare quella corretta o che dimette anticipatamente il paziente e quindi omette di continuare a curarlo in ambito ospedaliero) non rientrano nella causalità omissiva ma in quella attiva; altrettanto può affermarsi per quanto riguarda l’attività dell’ingegnere che progetta un edificio non seguendo le corrette regole costruttive. Si tratta di causalità commissiva anche se l’agente ha omesso di seguire le regole necessarie. Causalità omissiva sarà dunque soltanto quella di chi omette la condotta dovuta.
Soggiunge poi che ove la causalità abbia natura commissiva, il giudizio controfattuale non va compiuto dando per avvenuta una condotta impeditiva che non c’è stata e chiedendosi se, posta in essere la medesima, l’evento sarebbe ugualmente avvenuto in termini di elevata credibilità razionale, bensì chiedendosi se, ipotizzando non avvenuta la condotta commissiva descritta, l’evento si sarebbe ugualmente verificato.

b) Accede poi alla tesi, dominante in dottrina, secondo la quale, per la configurazione della cooperazione colposa (disciplinata dall’art. 113 c.p.), se è sufficiente la coscienza dell’altrui partecipazione, non è invece necessaria la conoscenza delle specifiche condotte né dell’identità dei partecipi. Perciò, può trarsi la conclusione che la cooperazione è ipotizzabile anche in tutti quelle ipotesi nelle quali un soggetto interviene essendo a conoscenza che la trattazione del caso o la sistemazione di un’opera non è a lui soltanto riservata perché anche altri operanti (perché facenti parte della medesima struttura o per altre ragioni) ne sono investiti.
La figura ricorre in special modo in relazione ad organizzazioni complesse quali le strutture sanitarie, le imprese e la pubblica amministrazione: in tutti questi casi esiste il legame psicologico previsto per la cooperazione colposa perché ciascuno degli agenti è conscio che altro soggetto (medico, pubblico funzionario, dirigente ecc.) ha partecipato o parteciperà alla trattazione del caso; in particolare, per quanto riguarda l’attività medico chirurgica, l’agente è consapevole che, per quella specifica patologia che ha condotto a sottoporre il paziente al trattamento terapeutico, altri medici sono investiti del medesimo trattamento.

Con la sentenza Cass. pen., SS.UU., 29 maggio 2009, n. 22676, la S.C. interviene a dirimere un contrasto giurisprudenziale in merito alla definizione dei confini della responsabilità penale nell’ipotesi di morte verificatasi in conseguenza dell’assunzione di sostanza stupefacente.

In punto di fatto, la questione può così esser riassunta: Tizio, assunta la sostanza stupefacente ceduta da Caio, accusa un malore, al quale segue il decesso; tuttavia, Caio, al momento in cui aveva ceduto un certo ridotto quantitativo di droga a Sempronio, amico di Tizio, non poteva prevedere che questi avrebbe organizzato con gli amici un festino a base di alcol e sostanze stupefacenti, né poteva conoscere il precario stato di salute di Tizio, il quale assumeva notevoli quantità di medicinali ed era dedito all’alcol.
I giudici di merito avevano ritenuto l’imputato responsabile del reato di cui all’art. 586 c.p., reputando che dal fatto preveduto come delitto doloso, ossia la cessione della sostanza stupefacente, fosse derivata, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte della persona che della sostanza aveva fatto assunzione.

Sebbene il quesito sottoposto alle Sezioni Unite sia stato formulato con specifico riferimento alla responsabilità penale dello spacciatore in conseguenza della cessione della sostanza stupefacente cui sia seguita la morte dell’assuntore, la questione viene esaminata e risolta considerando, in via generale, la natura e l’ambito della responsabilità prevista dall’art. 586 c.p., il che consente alla Corte, peraltro, di svolgere ampie e significative riflessioni sui contorni della colpa nell’illecito penale in una prospettiva costituzionalmente orientata.

In ordine alla natura ed al criterio di imputazione della responsabilità per la morte o le lesioni non volute ai sensi dell’art. 586 c.p., esistono in giurisprudenza ed in dottrina diversi orientamenti, dei quali occorre riferire i principali.
1) Secondo un primo orientamento, morte e lesioni non volute devono essere imputate all’autore del delitto base doloso in virtù del solo nesso di causalità materiale. Sarebbe quindi superflua una indagine specifica sulla sussistenza, in concreto, degli estremi della colpa in relazione all’evento non voluto. L’art. 586, dunque, al pari della norma generale sull’aberratio delicti plurilesiva di cui all’art. 83, comma 2, prevederebbe una ipotesi di responsabilità oggettiva, ispirata alla regola del qui in re illicita versatur respondit etiam pro casu, in forza della quale l’autore di un delitto deve rispondere oggettivamente per le conseguenze ulteriori non volute di tale delitto.
2) Un secondo orientamento ravvisa nella fattispecie prevista dall’art. 586 c.p. una responsabilità per colpa specifica, fondata sulla inosservanza della norma penale incriminatrice del reato base doloso. Si è affermato, in questo senso, che l’art. 586 è norma di chiusura e di rafforzamento del sistema di tutela della vita e della incolumità fisica e trova applicazione ogni qual volta la morte sia conseguenza non voluta di un delitto doloso qualunque ne sia la natura, e, quindi, anche quando il fatto tipico, di per sé, non costituisca pericolo per il bene giuridico protetto, sempre che tra l’illecito comportamento del soggetto e l’evento non voluto (morte o lesione) sussista un rapporto di causalità materiale. L’evento lesivo, conseguente dal delitto doloso commesso, è imputato al colpevole a titolo di colpa per violazione di legge, perché l’art. 43 c.p. annovera tra i criteri di qualificazione dei comportamenti colposi (in aggiunta alla imprudenza, imperizia e negligenza) anche l’inosservanza della legge. Invero tale espressione non limita questo modo di essere della colpa alla sola violazione di legge a carattere squisitamente o esclusivamente cautelare, ma comprende anche la violazione delle stesse norme penali incriminatrici.
Ciò premesso, la Corte mette in rilievo che la tesi della colpa specifica per violazione della legge penale, o della colpa presunta, nella sostanza non si differenzia dalla tesi della responsabilità oggettiva, la quale viene in realtà camuffata sotto le vesti di una colpa, consistente nella violazione di quella stessa legge penale che incrimina il delitto base doloso. Le due tesi invero portano a risultati sostanzialmente identici, ossia a ritenere la sufficienza del solo nesso causale per fondare la responsabilità rispetto all’evento non voluto.
3) Un recente orientamento, infine, ravvisa nell’art. 586 c.p. una ipotesi di responsabilità per colpa in concreto, concepita ed accertata nei suoi requisiti ordinari, imperniata quindi sulla violazione di regole cautelari di condotta e sulla necessità di un accertamento della effettiva prevedibilità ed evitabilità in concreto dell’evento non voluto da parte dell’agente. La tesi della responsabilità da colpa in concreto è sostenuta da quella parte della dottrina secondo la quale nella fattispecie dell’art. 586 c.p. la responsabilità si fonda sull’ordinario parametro della colpa, il cui accertamento va condotto in concreto con un criterio individualizzato, imperniato sulla violazione di una regola cautelare di condotta, che mira a prevenire proprio quel determinato evento verificatosi, nonché sulla prevedibilità ed evitabilità in concreto dell’evento. In particolare, si sostiene che è il rispetto del principio di colpevolezza e della sua portata liberalgarantistica (art. 27, comma 1, in combinato disposto col comma 3 e con l’art. 25, comma 2, Cost.) ad imporre che la fattispecie di cui all’art. 586 c.p. debba essere connotata dal requisito della colpa in concreto.
Ed è proprio sul principio di colpevolezza, così come tratteggiato dalle sentenze della Corte costituzionale, che la Corte fonda la propria argomentazione, fino ad individuare, quale soluzione preferibile, quella da ultimo riferita.

Afferma, pertanto, la S.C. che l’unica interpretazione conforme al principio costituzionale di colpevolezza è quella che richiede, anche nella fattispecie dell’art. 586 c.p., una responsabilità per colpa in concreto, ossia ancorata ad una violazione di regole cautelari di condotta e ad un coefficiente di prevedibilità ed evitabilità, in concreto e non in astratto, del rischio connesso alla carica di pericolosità per i beni della vita e dell’incolumità personale, intrinseca alla consumazione del reato doloso di base. Un diverso orientamento in ordine al collegamento soggettivo necessario per l’imputazione dell’ulteriore evento non voluto imporrebbe di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’istituto per contrasto con il principio di colpevolezza, secondo cui deve necessariamente postularsi la colpa dell’agente almeno in relazione agli elementi più significativi della fattispecie, fra i quali il complessivo ultimo risultato vietato, se non si vuole incorrere nel divieto, ex art. 27, commi 1 e 3, Cost. della responsabilità oggettiva c.d. pura o propria.

Si segnala la decisione T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 16 marzo 2009, n. 2694, contenente interessanti considerazioni (seppur non nuove) sulla risarcibilità del danno da ritardo nella definizione di un procedimento amministrativo avviato ad istanza di parte.

Nel nostro diritto positivo non è previsto, allo stato attuale della legislazione, un meccanismo riparatore dei danni causati dal ritardo procedimentale in sé e per sé considerato. A questo proposito, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che in presenza del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’Autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative, si è al cospetto di interessi legittimi pretensivi del privato.
Il danno da ritardo, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, non ha un’autonomia strutturale rispetto alla fattispecie procedimentale da cui scaturisce, ed è perciò legato inscindibilmente alla positiva finalizzazione di quest’ultima; infatti, non è risarcibile il danno da ritardo “puro”, che si prospetta quando il pregiudizio è disancorato dalla dimostrazione giudiziale della meritevolezza di tutela dell’interesse pretensivo fatto valere e quando l’Amministrazione abbia adottato con notevole ritardo un provvedimento negativo rimasto inoppugnato.
A ciò va aggiunto che l’azione di risarcimento da ritardo della P.A., avendo natura extracontrattuale, comporta che il conseguimento del bene della vita in modo differito sia avvenuto per il fatto altrui, quanto meno colpevole. È pacifico, per giurisprudenza ormai costante, che non è sufficiente l’illegittimità del provvedimento o dell’inerzia amministrativa per ritenere integrata una fattispecie di responsabilità aquiliana della P.A., essendo essenziale ad integrare la fattispecie il giudizio di imputabilità soggettiva, quantomeno a titolo di colpa dell’apparato amministrativo procedente.
Ne deriva che, per riconoscere la fondatezza della domanda così avanzata è necessario che il difettoso funzionamento dell’apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento negligente o ad una volontà di nuocere o si ponga in contrasto con le prescrizioni di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Cost., non essendo a tal fine sufficiente il superamento dei termini di conclusione del procedimento.

In Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2009, 2840, si dà conto delle differenze tra i due istituti, rientranti nella potestà di autotutela, della ratifica e della convalida.

La ratifica è un’ipotesi di specie della categoria più ampia degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività dei suoi effetti sananti e dalla particolarità del vizio, l’incompetenza in senso proprio, che affligge l’atto soggetto a sanatoria da parte dell’organo competente.
L’art. 21 nonies L. n. 241/90 solo al primo comma e con riferimento all’ipotesi dell’annullamento d’ufficio, prevede che lo stesso possa essere disposto da organi diversi da quello che ha adottato l’atto soltanto se ciò sia “previsto dalla legge”. Diversamente, il secondo comma, riferito al genus della convalida (espressione del principio di conservazione degli atti, contrapposto a quello della autotutela caducatoria) non pone tale distinzione; ciò risponde alla non casuale ragione sistematica che tale previsione riguardi anche la possibilità di specie della ratifica, come istituto generale consentito in base ai principi dell’ordinamento, quali, tra l’altro, positivizzati dalla previsione ad applicazione generale dell’art. 6 L. n. 249/68.
Ne discende che la convalida include, per la sua stessa funzione omnicomprensiva delle varie ipotesi di illegittimità dell’atto amministrativo annullabile (art. 21 octies, comma 1, L. n. 241/90), il potere di ratifica da parte dell’organo competente, cioè diverso da quello che ha adottato l’atto affetto da tale specifica illegittimità. Pertanto, la ratifica è in via generale ammissibile, salva una norma specifica che espressamente la escluda.

Nella fattispecie, veniva in considerazione un atto adottato dal Preside di una facoltà universitaria nell’ambito delle competenze spettanti al Consiglio di facoltà, che aveva successivamente provveduto alla ratifica, la quale retroagiva con effetti sananti dell’incompetenza dell’organo adottante.

Resta da osservare che anche la convalida, al pari della ratifica, quale nuova determinazione amministrativa avente ad oggetto l’eliminazione del vizio che rende l’atto annullabile, ha effetto ex tunc.

Con la sentenza Cass. civ., sez. III, 18 marzo 2009, n. 8707, la S.C. ha modo di ritornare sul tema del regime applicabile ai contratti della P.A. stipulati in violazione delle norme sulla scelta del contraente.

In primis, viene ribadito il noto principio secondo il quale per il perfezionamento dei contratti stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni è necessaria una manifestazione documentale della volontà negoziale da parte dell’organo rappresentativo abilitato a concludere, in nome e per conto dell’ente pubblico, negozi giuridici. Ne consegue che un contratto non può dirsi validamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula non sia esternata in forma scritta dall’unico organo autorizzato a rappresentare l’ente pubblico.
Afferma quindi la S.C. che, per giurisprudenza consolidata, l’eventuale inosservanza, in sede di stipulazione di un contratto di cui sia parte una Pubblica Amministrazione, delle norme che presiedono alla scelta del contraente, come anche alla formazione del vincolo, danno luogo esclusivamente all’annullabilità dell’atto su istanza unicamente dell’ente pubblico, e non alla sua nullità.
Al fine di comprendere il principio di diritto richiamato, occorre tener presente che l’atto di aggiudicazione conclude la procedura di evidenza pubblica di selezione del contraente. Pertanto, l’annullamento dell’atto di aggiudicazione, in via di autotutela o in via giurisdizionale, elide gli effetti dell’atto conclusivo del procedimento di formazione della volontà della Pubblica Amministrazione, così incidendo sulla validità stessa del contratto, che diviene annullabile per difetto di un presupposto indefettibile, costituito dalla legittimazione a contrarre da parte dell’organo che ha espresso la volontà dell’ente. Tale vizio, in base all’art. 1441 c.c., può essere fatto valere solo dall’Amministrazione, nel cui esclusivo interesse le formalità omesse sono prescritte; alla stessa spetta, inoltre, il potere di convalida, ai sensi dell’art. 1444 c.c..

Con la sentenza Cass. civ., sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038, arriva all’esame della Corte la questione concernente la validità del preliminare di preliminare, vale a dire di un contratto con cui le parti si impegnino a concludere in futuro un ulteriore contratto con effetti obbligatori, che le vincoli a stipulare successivamente il contratto definitivo. Si tratta di questione che la giurisprudenza di legittimità non ha sinora avuto occasione di affrontare.

In tema di contratto preliminare, l’art. 2932 c.c. instaura un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, destinato a realizzare effettivamente il risultato finale perseguito dalle parti. Riconoscere come possibile funzione del primo anche quella di obbligarsi ad obbligarsi a ottenere quell’effetto, darebbe luogo a una inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito.
Corretta viene ritenuta, pertanto, la scelta dei giudici di merito, i quali avevano escluso la validità dell’accordo raggiunto dalle parti, attesa la natura di “preliminare del preliminare”, come tale nullo per difetto di causa, ed avevano ritenuto che esse si trovassero, in relazione al futuro contratto preliminare, nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della “puntazione”, destinata a fissare, senza alcun effetto vincolante, il contenuto del successivo negozio.